El derecho a la defensa en el sistema de responsabilidad penal juvenil en Colombia

El siguiente artículo presenta el tercer capítulo de la investigación realizada en el Centro de Investigación en Política Criminal, Universidad Externado de Colombia, cuyo objetivo fue establecer si en Colombia, a partir del Código de la Infancia y de la Adolescencia, se garantiza el derecho a la defensa de los adolescentes que han infringido la ley penal y se cumplen los estándares internacionales. Para ello, en primer lugar, se realiza un recuento histórico de la codificación colombiana en materia penal para adolescentes y, posteriormente, se adelanta una comparación entre los estándares internacionales de justicia penal juvenil y el sistema penal para adolescentes previsto en Colombia. Finalmente, se presentan las conclusiones y recomendaciones.

Introducción

A través de este proyecto investigativo se evaluó sí Colombia cumple con los estándares internacionales de justicia penal para adolescentes, enfocándonos en el estudio del derecho de defensa de los mismos.

La importancia de este trabajo radica en la necesidad de que el Estado, la sociedad y la familia se sientan responsables de la formación y cuidado de los niños, niñas y adolescentes. Para ello deberán garantizar el goce pleno de sus derechos, en especial en escenarios como el proceso penal, el cual implica per se una limitación de los mismos.

Ahora bien, el derecho a la defensa de los jóvenes se ha desarrollado bajo dos paradigmas. Antes de la promulgación de la Declaración de los Derechos del Niño prevalecía la consideración minorista de los mismos (Buaiz, E.). Posteriormente, se construyó una nueva concepción de la infancia fundada en nuevas acepciones que nutrieron la noción de la protección integral (Mariño, C., 2005, p. 86). Dicho reconocimiento supuso la sustitución del derecho tutelar, el cual considera al menor como objeto, no como sujeto de derechos, incapaz de asumir la responsabilidad penal por sus actos. Adicionalmente, bajo el esquema tutelar el adolescente podía ser sometido en forma arbitraria y por tiempo indefinido en centros de “protección” sin las debidas garantías procesales (Piscetta.J., 2013, párr. 9).

Los países que ratificaron los instrumentos internacionales que recogen la doctrina de la protección integral, tales como la Convención de los Derechos del Niño (C.D.N.), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas Mínimas para la Protección de Menores Privados de la Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), comenzaron el proceso de adecuación de su normatividad interna reconociendo a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y no como objetos de protección (Weinberg, 2002, p. 98).

Pese a que Colombia acogió en su ordenamiento la Convención de los Derechos del Niño en 1991, solo hasta el 2006 mediante expedición del Código de la Infancia y de la Adolescencia inició el proceso de adecuación normativa.

Así, el objetivo de esta investigación fue establecer si en Colombia, a partir del Código de la Infancia y de la Adolescencia, se garantiza el derecho a la defensa de los adolescentes que han infringido la ley penal y se cumplen los estándares internacionales. Para ello se plantearon como objetivos específicos: identificar los estándares internacionales mínimos establecidos para los sistemas de responsabilidad penal juvenil; describir la evolución histórica de la justicia penal para adolescentes en Colombia, y; establecer cómo funciona en la práctica el sistema penal juvenil colombiano en lo relacionado con el derecho a la defensa, así como, su concordancia con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Utilizando el método cualitativo, en la presente investigación sociojurídica se analizaron las instituciones jurídicas propias del derecho penal en el campo del objeto de la investigación, interpretadas bajo las directrices del derecho de la infancia y el contexto en el que las mismas funcionan.

Inicialmente, se realizó una revisión bibliográfica de libros, artículos e informes que dieron cuenta del estado de la discusión en la materia. Posteriormente, se llevó a cabo un levantamiento del marco normativo internacional, donde los principales instrumentos a analizar fueron la Convención Americana de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas Mínimas para la Protección de Menores Privados de Libertad y las Directrices de Riad.

Subsiguientemente, se realizó el levantamiento del marco normativo nacional en donde el enfoque estuvo dirigido a lo establecido por la Constitución Política, el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), y la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y de la Adolescencia).

Igualmente, se revisaron los informes y demás documentos elaborados por organismos internacionales de los sistemas de protección de los derechos humanos y la jurisprudencia en el tema proferida por las cortes nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el fin de conocer el alcance de las disposiciones previamente recolectadas y su aplicación en casos concretos.

Una vez seleccionada la información, se inició la elaboración de los marcos de referencia teóricos, jurídicos e históricos, que sirvieron de punto de partida en la recolección de la información primaria.

Para recoger dicha información, se planteó como técnica el estudio de un número limitado de casos, sin embargo, no fue posible implementar dicha técnica, dadas las dificultades en el acceso a los procesos y el tiempo establecido para desarrollar el trabajo de campo, en contraste con la duración promedio de los procesos penales para adolescentes.

En virtud de lo anterior, se adoptó la técnica de observación de las diferentes audiencias que pueden darse a lo largo de un proceso penal juvenil. En total, fueron observadas nueve audiencias, entre ellas legalizaciones de captura, formulaciones de imputación, imposiciones de medidas de aseguramiento y de sanciones, audiencias de acusación, preparatorias y juicios orales (Anexo 1).

Una vez finalizada la fase de recolección de información primaria, se procesó la información, se elaboró la matriz con las principales observaciones y se extrajeron conclusiones en cada uno de los componentes desarrollados en el derecho a la defensa, todo ello permitió elaborar el informe final. Como se señaló, se presenta únicamente parte del informe final, donde se aborda el aspecto central de la investigación.

 

Sistema de responsabilidad penal para adolescentes en Colombia. Antecedentes y desarrollo del derecho a la defensa

El sistema penal juvenil tiene que ver estrictamente con las formas de organización de la respuesta estatal frente a los delitos cometidos por los adolescentes. Por tanto, el concepto de responsabilidad penal juvenil es un criterio que se construye cotidianamente y su punto de partida involucra la noción de sujeto (Beloff, M 1999, p.3).

El ingreso al status de sujeto no estuvo presente en la normatividad colombiana sino hasta el 2006 con la expedición del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Dicho reconocimiento conduce a una aproximación a la noción de ciudadanía y a la idea de responsabilidad, una responsabilidad específica con estricta relación con los delitos que se cometen.

Codificación colombiana en materia penal para adolescentes

El punto de partida de la codificación penal latinoamericana, según el jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, fue el año de 1830. En ese año se promulgó el Código Penal de Bolivia conocido como el Código de Santa Cruz, el Código Penal del Imperio de Brasil, el Código Penal de Nicaragua y, posteriormente, el Código Livingston de Guatemala de 1836. En la Península Ibérica apareció un proyecto de código en 1822 que entraría en vigencia solo hasta 1848; en Portugal, el código penal data de 1852 (Zaffaroni, R & Rivacoba, M, 1980, p. 13 – 43). En este contexto surge el Código Penal Colombiano de 1837.

A mediados del siglo XIX, con la llegada al poder de una nueva generación política, se introdujeron reformas para borrar de un solo tajo las instituciones judiciales heredadas del viejo orden colonial, es así como, se introducen cambios revolucionarios en los procedimientos judiciales y en los dispositivos de castigo bajo el influjo de las corrientes modernizadoras del derecho penal de origen europeo, especialmente francés (Aguilera, P., 2002, p. 2).

En esta perspectiva, se deroga la pena capital, la pena de vergüenza pública y se impone la pena de destierro para delitos políticos en sustitución de las penas de trabajos forzados, presidio, prisión e infamia. La abolición de la pena capital fue la reforma más significativa de esta nueva corriente de renovación del derecho penal, marcando una definitiva ruptura con el derecho penal colonial (Ídem).

Concretamente en materia de justicia penal juvenil, la primera legislación que reguló el tema fue el Código de Santander. En este, los menores de diecisiete años eran considerados inimputables, sin embargo, aquellos entre los diez y los diecisiete podían ser objeto de una medida de aseguramiento. Adicionalmente, sí un niño o niña entre los siete y los diez años infringía la ley penal, su corrección y educación era responsabilidad de sus padres.

El Código Penal de 1858 acogió las posturas del Código de Santander, con la única variación frente a los niños o niñas entre los siete y doce años que infringían la ley penal, quienes eran puestos bajo la custodia de una persona que se responsabilizaba de su educación y cuidado. En este, todo menor de diecisiete continuaba siendo considerado inimputable. Dicha edad de inimputabilidad fue extendida con el código de 1890 hasta los dieciocho años (López. B, Urrea. A, Ramírez. P, 1999, p.15).

En 1920 se crearon los juzgados de menores mediante la Ley 98. Los jueces adscritos a estos juzgados, llamados jueces de menores, tenían competencia omnímoda y debían resolver cada caso con el único fin de proteger al menor, aun sin la existencia de normas legales. En 1922, con la Ley 109, se determinó que todo menor de doce años no era sujeto del derecho penal y en esa medida no se le aplicaba ninguna pena en caso de infracción. Frente a los menores entre doce y catorce años se consideraban dos situaciones: si el menor obraba sin discernimiento su conducta no era punible, pero en caso contrario, sí lo era, y la pena aplicable era la prevista para los adultos pero reducida, sin expresarse en cuánto. La conducta de quien entre catorce y dieciocho años infringiera la ley penal era considerada punible, y la pena era la legal estipulada para adultos pero reducida a la mitad. (López. B, Urrea. A, Ramírez. P, 1999, p. 16).

En el Código de 1936 hubo un retroceso en materia de garantías, los menores de dieciocho años podían ser declarados penalmente responsables y por lo tanto acreedores de sanciones penales. Para efectos de la aplicación de medidas de seguridad, se diferenciaba entre los menores y mayores de catorce años.

Para los primeros establecía las mismas medidas que existían en la reglamentación anterior. Sin embargo, modificó los términos de duración de las medidas, por lo tanto, la de mayor duración se implementaba hasta que el adolescente cumpliera la mayoría de edad. Para los segundos, se previeron medidas privativas y no privativas de la libertad. Las infracciones que no involucraban la reclusión en establecimiento penitenciario implicaban una condena condicional a: i): la libertad vigilada, con una duración mínima de un año y hasta que el inculpado cumpliera los veinticinco años; o, ii). La escuela de trabajo, con una duración mínima de dos años y máxima igual que la anterior.

Aquellas sanciones que privaban de la libertad al adolescente comprendían la reclusión del mismo en centros denominados “reformatorios”, con una duración mínima de tres años y máxima de quince. Si al cumplir los veinticinco años el reo aún no había cumplido su condena y la autoridad consideraba que había logrado reformarse, se le concedía libertad condicional. En caso contrario, se le trasladaba a una penitenciaría para que terminara de cumplirla (López. B, Urrea. A, Ramírez. P, 1999, p. 18).

La Ley 83 de 1946 hizo algunas reformas a la legislación anterior en lo que se refiera al menor infractor. Las transgresiones a la ley penal cometidas por menores de dieciocho años eran de conocimiento del juez de menores en única instancia y las medidas aplicadas eran de asistencia y protección. Dicha ley fue reformada por el Decreto 14 de 1955 y el Decreto 1818 de 1964. Esta normatividad estuvo vigente hasta 1989 cuando fue expedido el Código del Menor mediante el Decreto 2737 (López. B, Urrea. A, Ramírez. P, 1999, p. 20).

 

El Código del Menor estaba orientado bajo la doctrina de la situación irregular y no atendía los principios y directrices señalados en la Convención, aun cuando esta había sido ratificada y acogida en la legislación interna con la Ley 12 de 1991. Solo hasta el 2006, con la expedición del Código de la Infancia y de la Adolescencia, el Estado colombiano empezó a adecuar su normatividad a los términos de la Convención.

El Decreto-Ley 2737 de 1989 proponía la intervención a favor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes únicamente sí se encontraban en situación irregular, es decir, cuando sus derechos habían sido afectados efectivamente. Tal concepción establecía una diferenciación entre niños, niñas y adolescentes respecto de los denominados “menores”. Frente a estos últimos estaba dirigida la normatividad y la actividad estatal, con el fin de intervenirlos en su condición de irregulares o disfuncionales por vivir en condiciones que la sociedad considera reprochables (abandonados, en peligro, consumidores de sustancias, explotados sexualmente o laboralmente, víctimas de violencia intrafamiliar, infractores de la ley penal, desplazados, viviendo en la calle etc., (Angarita, B. 2007, p. 4).

Dicho Código sancionaba conductas penales por las que los adultos no eran sancionados, sin sujeción a un término, ni observancia al debido proceso y por ende, al derecho a la defensa.

El Código del Menor no contemplaba el habeas corpus, otorgaba una amplia discrecionalidad al juez en la determinación de las medidas del artículo 204, que aunque se justificaban en fines pedagógicos, implicaban la privación de la libertad.

Adicionalmente, numerosos doctrinantes alegaron que el artículo 167 de la mencionada norma violaba la garantía de la doble instancia. Este controvertido artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional colombiana mediante la sentencia C-019 de 1993, en la cual se estableció que no se violaba la garantía a la segunda instancia, ya que los procesos de menores infractores eran de única instancia cuando en ellos no se decretaba que se impusiera una medida privativa de libertad. Dicha sentencia recibió numerosas críticas pues señalaba conceptos como “cuando no hubiere sentencia condenatoria”, aun cuando se ha señalado que a los menores de 18 años no se les condena, sino que se les impone medidas de protección o rehabilitación.

Tras la presentación de cuatro proyectos legislativos para regular el tema de la niñez, fue expedido el Código de la Infancia y de la Adolescencia (CIA). El CIA, a diferencia de los códigos precedentes, consagra el paradigma de la protección integral^[1] en contraposición a la teoría de la situación irregular, cuyas implicaciones han sido explicadas a lo largo del presente documento.

Según este, los adolescentes son responsables penalmente a partir de los catorce años de edad. Sin embargo, entre los doce y los catorce años podrán ser privados de la libertad cuando incumplen las medidas o compromisos^[2] impuestos por el juez. Quienes infrinjan la ley penal, serán procesados mediante el sistema acusatorio. La mencionada norma consagra penas privativas de la libertad para los delitos de homicidio, secuestro y extorsión. Cuando no proceda la pena privativa se impondrán medidas como la amonestación, la imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida o vigilada (Parody, G, p. 2).

La Defensoría del Pueblo considera que la Ley 1098 de 2006 acogió principios relevantes para garantizar el real ejercicio de los derechos de la infancia, tales como, el interés superior, el enfoque diferencial en la perspectiva de género, la corresponsabilidad con la familia, la sociedad y el Estado, la interrelación entre la legislación y las políticas públicas, entre otros (Angarita, B. 2007, p. 4).

En materia penal, el Código se guía por los principios de fin pedagógico del proceso y de las medidas impuestas a los niños y niñas por responsabilidad penal, respeto a la dignidad humana, prevalencia del interés superior del niño, debido proceso, excepcionalidad de la privación de la libertad y de su utilización por el menor tiempo posible, y por último, consagra la mínima intervención penal y la máxima prevención.

Adicionalmente, el Código de la Infancia y de la Adolescencia tuvo en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en su Sentencia C-203 de 2005 respecto de la responsabilidad penal de la que pueden ser sujetos los adolescentes que en cualquier condición^[3] infringen la legislación penal (Corte Constitucional colombiana, 2005, p. 13).

En dicha sentencia, la Corte Constitucional colombiana estableció que los menores de edad que cometen conductas violatorias de la ley penal son jurídicamente responsables ante el Estado y la sociedad.

No obstante, por su condición de sujetos de especial protección, tal responsabilidad está sujeta al cumplimiento estricto de ciertos principios clave, a saber: los principios de diferenciación y especificidad de las leyes, órganos, objetivos, sanciones y modo de actuación propios del sistema de justicia de menores que debe estar orientado hacia la promoción de su bienestar, su tutela y la garantía de proporcionalidad entre el hecho y la respuesta institucional; el principio de la finalidad tutelar y resocializadora de las medidas que se han de imponer a los menores de edad como consecuencia de su responsabilidad penal, principio que lleva con sigo la proscripción de un enfoque represivo en su tratamiento jurídico penal; el principio de la promoción del interés superior de cada menor de edad involucrado en la comisión de hechos punibles, y del respeto de sus derechos fundamentales prevalentes.

Aunque la Ley 1098 de 2006 significó un avance importante en la normatividad colombiana, ésta continúa teniendo dificultades de redacción en la norma, como doctrinales, tales como el artículo 19, en donde se consagra a favor de los niños el “derecho a la rehabilitación y resocialización”, expresiones que, como lo señala Cielo Mariño, “denotan la percepción del infractor como un ser al que le son propias características es su personalidad que debe modificar, típica expresión de la ideología del tratamiento que quiere significar con el prefijo re la necesidad de un cambio ontológico” (Mariño, C. 2005, p. 98).

 

2. Aplicación del derecho a la defensa en el SRPA colombiano

Tanto en el sistema de responsabilidad penal de adultos, como en el de adolescentes, se ha establecido que el núcleo esencial del debido proceso es el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.

Su importancia en el contexto de las garantías procesales radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta. Lo anterior, mediante la búsqueda de la verdad y con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado (Corte Constitucional colombiana, 2009, Consideraciones y fundamentos, acápite 3.2).

En razón de lo dicho, no sería posible hablar de “debido proceso legal” si no está garantizado el derecho a la defensa. La CIDH ha resaltado que “la noción de debido proceso estaría desprovista de su efecto útil sin el respeto de los derecho de la defensa y de la oportunidad de defenderse contra una decisión desfavorable” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1997, Párr. 25). Con la Convención de los Derechos del Niño se superó la idea que planteaba que el niño no necesitaba defensa, pues el juez asumía la defensa de sus intereses (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011, Párr. 172).

La Comisión Interamericana estableció que el derecho a la defensa incluye diferentes garantías, tales como, contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intérprete o traductor, ser oído, conocer la acusación e interrogar y presentar testigos, contar con un abogado de oficio asignado por el Estado cuando no se cuente con uno privado, partir de la imputación (Corte Interamericana de Derecho Humanos, 2002, párr. 24).

El derecho a la defensa se irradia por la especialidad que debe primar en el proceso que se adelanta contra un menor de edad y por lo tanto, los asistentes o abogados designados en su defensa deben estar capacitados en derechos de los niños y especializados en materia de justicia juvenil.

2.1 Garantía a la no autoincriminación y a que no se utilice el silencio en su contra

El derecho fundamental a no autoincriminarse en el curso de un proceso criminal, correccional o de policía, constituye, como lo ha señalado la jurisprudencia, una forma de defensa y, por tanto, un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso.

En cuanto al contenido de la garantía, de acuerdo con la norma constitucional, las personas no pueden ser obligadas a declarar contra sí mismas o contra sus allegados. Esta garantía se extiende procesal y extraprocesalmente, para excluir la posibilidad de que la persona sea compelida por cualquier medio a declarar contra sí misma o contra sus allegados. (Corte Constitucional colombiana, 2011).

Por lo anterior, es un deber del juez advertir previa y claramente a quien ofreció su declaración como acusado o coacusado en su propio juicio, que ese juramento queda desprovisto de las consecuencias jurídico-penales adversas. Es decir, que al sindicado le asiste total libertad respecto del contenido de su declaración, así como, es legítima su negativa a responder total o parcialmente, ya sea a las preguntas que formule el juez o la Fiscalía (Corte Constitucional colombiana, 2005).

Expuesto lo anterior, si en el curso de un proceso el acusado o el coacusado deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal declaración será recibida como un testimonio, sujeta a las formalidades y excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y la ley, y con las consecuencias jurídico-penales que correspondan en caso de faltar a la verdad o de callarla total o parcialmente (Ídem).

Adicionalmente, la garantía de la no autoincriminación implica un derecho al silencio y a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas, pues dicha garantía se orienta a evitar que la decisión adversa a la persona provenga de su propia declaración obtenida mediante cualquier tipo de presión o coacción física o moral, consagrándose en ese contexto un derecho a guardar silencio.

Ahora bien, la negativa a declarar, también se encuentra constitucionalmente amparada, ya que esta no pueda tener repercusiones negativas en el ámbito del proceso, en la medida que no puede tomarse como indicio de responsabilidad.

En estricto sentido, una vez la persona haya sido condenada con base en elementos de convicción distintos al de la confesión, ya no se estaría en el ámbito de la garantía constitucional, puesto que sería evidente que ya la autoincriminación carecería de relevancia jurídica, y que la persona ya no sería susceptible de ser obligada a declarar en un proceso que habría concluido con la condena (Corte Constitucional colombiana, 2011).

En el contexto del desarrollo del derecho al debido proceso, el derecho a guardar silencio se ha protegido como derecho fundamental e instrumentos internacionales como el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia^[1], el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda^[2], el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI)^[3], la Convención Americana de Derechos Humanos^[4] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[5] hacen referencia a dicho presupuesto como base sólida del derecho fundamental al debido proceso.

Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) el derecho a guardar silencio, respecto del proceso de interrogatorios, y el derecho a la no autoincriminación son estándares internacionales de reconocimiento general que tienen como base fundamental el derecho al debido proceso^[6].

 

Así mismo, el TEDH ha considerado que dichas inmunidades son absolutas en el entendido en que el derecho a guardar silencio del acusado bajo ninguna circunstancia deberá ser usado en su contra en juicio. Alternativamente, si el acusado es informado de antemano sobre la posibilidad de una consecuencia negativa derivada de su silencio, dicha advertencia es “mal vista” bajo los estándares internacionales.

Sin embargo, aunque es clara para el TEDH la protección absoluta del derecho a guardar silencio, esto no implica de suyo que no podrán existir circunstancias bajo las cuales el guardar silencio, cuando realmente se amerite y requiera de una respuesta del acusado, implique un sustento importante para la teoría del caso de la fiscalía que el juez deberá tomar en consideración.

En conclusión, el TEDH establece que cuando exista un conflicto respecto de los dos extremos de interpretación del derecho, es decir, cuando se cuestione si el derecho a guardar silencio es absoluto o no, se deberá contestar de manera negativa. Así entonces, será necesario hacer un examen particular de cada caso para determinar los límites del derecho a guardar silencio del acusado (Corte Europea de Derechos Humanos, 1996)^[1].

Aunque formalmente la garantía está contemplada en el ordenamiento colombiano, la falta de una asistencia jurídica adecuada, suficiente, adaptada al grado de formación del adolescente infractor, hace que esta garantía sea constantemente desconocida.

Al respecto, es necesario reiterar que en la observación adelantada, se constató que los defensores públicos no explican de manera amplia y suficiente las implicaciones de la aceptación de cargos, toda vez que, no se práctica una entrevista detallada, no se le enseña al adolescente la naturaleza de los cargos imputados, ni se acuerda la estrategia de defensa que se asume.

En la audiencia de imposición de sanción observada (audiencia # 6), el adolescente manifestó que había aceptado los cargos sin conocer las consecuencias de dicha actuación. Así las cosas, y ante la deficiencia en la defensa técnica, el juez ordenó anular la aceptación de cargos y rehacer la audiencia de imputación a fin de materializar la garantía a no autoincriminarse.

Adicionalmente, tras una aceptación de cargos, las opciones de retractación en el ordenamiento jurídico colombiano son reducidas dado que implican demostrar la existencia de un vicio del consentimiento o la violación de alguna de las garantías fundamentales del adolescente, para lo cual el niño o niña estará nuevamente sujeto a la actuación de su defensor.

2.2 Ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusación

La Convención Americana de Derechos Humanos establece en su artículo 6.3 que toda persona debe “ser informado en el más corto plazo, en un idioma que entienda y en forma detallada, sobre la naturaleza y la causa de la acusación dirigida contra él”.

Para la Corte Europea se debe notificar la acusación por parte de la autoridad competente estableciendo el reproche por haber cometido una infracción penal. La mencionada infracción debe ser definida en términos claros y precisos con el fin de ofrecer al procesado la posibilidad de organizar su defensa (Corte Europea de Derechos Humanos, 1989, p. 22).

Durante las audiencias presenciadas, los fiscales y jueces manejaron un lenguaje pedagógico y sencillo en relación con la jurisdicción de adultos. Sin embargo, lo términos jurídicos que necesariamente deben emplearse continúan siendo complejos para los adolescentes que infringen la ley penal.

No obstante, la obligación de suplir dicha dificultad está en cabeza de los defensores públicos. Por ello, resulta necesario que estos proporcionen la información suficiente para que los adolescentes puedan tomar decisiones consientes, más aún cuando en la mayoría de los casos se aconseja la aceptación de cargos.

2.3 Disponer del tiempo y las facilidades para defenderse

Ésta garantía establece que a quien se le ha imputado la comisión de una conducta punible no sólo debe tener un plazo para preparar sus defensa sino que, además, debe contar con todos los elementos de prueba pertinentes para poder obtener una atenuación de la pena (Corte Europea de Derechos Humanos, 1981, párr. 23). La restricción a este derecho solo es posible cuando se trate de salvaguardar un interés general, en cualquier caso debe ser una restricción limitada en el tiempo.

En general, la ley debe establecer un plazo mínimo entre la acusación y la audiencia, sin embargo, las negligencias en la preparación de la defensa no deben ser justificadas en la falta de tiempo en la preparación de la misma. Contar con los medios adecuados para la defensa incluye la posibilidad de entrevistarse con el abogado de confianza o el designado por el Estado.

Adicionalmente, debe garantizarse que el adolescente conozca los resultados de las investigaciones efectuadas a lo largo del enjuiciamiento, en cualquier momento de su realización y cualquiera que sea su calificación. Sin embargo, esto no debe entenderse como un acceso ilimitado a los expedientes de la autoridad competente (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1999, párr. 33).

En las audiencias observadas los adolescentes acusados de infringir la ley penal que carecían de los recursos para contratar abogados de confianza tampoco contaban con los medios para defenderse en igualdad de armas al interior del proceso penal. Las condiciones en que los defensores públicos adelantan los procesos de los adolescentes infractores resultan precarias. No están dados los medios en cuanto a planta física que permitan garantizar la privacidad, un ambiente de confidencialidad entre defensor y defendido. Una vez capturados, los adolescentes son llevados al Centro de Servicios Judiciales para Adolescentes donde permanecen a la espera de la entrevista con un defensor público^[2].

 

2.4 Presencia del acusado

Los jueces europeos consagran una concepción extensiva del derecho a la defensa y, es por ello, que consideraron que un acusado no puede perder el beneficio a ser defendido por un abogado, por su sola ausencia en el debate, aún cuando dicha ausencia no está justificada (Maury, F. 2001, p. 18).

Es decir, la Corte Europea concluyó que el derecho a estar presente en su propio proceso y el derecho a ser asistido por un defensor son derechos importantes, pero la equidad ordena que el hecho de no ejercer el primero no pueda impedir la posibilidad de ejercer el segundo (Corte Europea de Derechos Humanos, 1994, p.55).

A su vez, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C – 425 de 2008 analizó la constitucionalidad de los artículos 2º, 4º, 18, 21, 24, 25, 26, 30 y 32 de la Ley 1142 de 2007, por la cual se reformaban algunas disposiciones del Código de Procedimiento Penal. El estudio suscitó el debate respecto de la exequibilidad de una actuación penal con reo ausente.

Al respecto, dicho Tribunal manifestó que “el derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo él su propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor […], ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o partícipe de la comisión de un delito[…], a ver el expediente[…] y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa […]”.

De allí , se añade, “aparece claro que de la interpretación sistemática de los artículos 28 y 29 de la Constitución y de los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos se deduce, de un lado, que la disposición del detenido ante el juez competente se refiere a su presentación física y, de otro, que su presencia en el proceso penal constituye un mecanismo de garantía efectiva para el derecho a la defensa material del indiciado”.

No obstante, esa Superioridad admitió que con el objetivo de “dar continuidad y eficacia a la administración de justicia en tanto que es un servicio público esencial, la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos pueden admitir las figuras de la declaratoria de persona ausente y la contumacia. Casos en los cuales la audiencia respectiva se realizará con el defensor que haya designado para su representación, o con el defensor que le designe el juez, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, según el caso”.

Ahora bien, el artículo 158 del Código de la Infancia y de la Adolescencia prohíbe el juzgamiento en ausencia de adolescentes. Dicho artículo fue demandado por inconstitucionalidad. Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C – 055 de 2010 estableció que el artículo estaba ajustado a la norma superior, toda vez que, contrario a ser una medida arbitraria, promovía las reglas generales del procedimiento y la procura de hacer efectivas las garantías connaturales a un debido proceso.

Adicionalmente, consideró que el artículo 158 del Código de la Infancia y de la Adolescencia no establecía “una discriminación positiva desproporcionada que desborde los límites constitucionales del poder de configuración del legislador, sino que se encuentra ajustada al garantismo procesal penal propio a la Constitución. Se trata, por cierto, de medidas que con referencia al cuarto requisito con el que se juzga la validez de la disposición ejercida en el marco de la potestad normativa del Congreso, satisfacen la realización material de los derechos del procesado, como menor, como sujeto de especial protección respecto del cual se procura su interés superior, así como la eficacia de su derecho sustancial”.

2.5 Derecho a la defensa técnica

Como ya se ha expresado, uno de los derechos fundamentales que integran el debido proceso penal es el que tiene todo sindicado de un hecho ilícito a ejercer su defensa y, por consiguiente, a designar libremente un abogado que lo asista, tanto en la etapa de investigación como en la de juzgamiento. En el evento de que tal nombramiento no se haga, podrá la autoridad judicial competente designar uno. Dice así el artículo 29 del estatuto superior: “(….) quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento […]”.

Obsérvese que este derecho se le concede a todo “sindicado”, lo que equivale a decir, a toda persona que esté siendo procesada por la comisión de hechos punibles, sin distingos de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc.

Un menor de edad también puede ser “sindicado” en condición de autor o partícipe de una infracción penal y, por tanto, goza del mismo derecho que tienen las demás personas a designar un abogado que lo asista en el proceso, o en su lugar, al que elijan sus padres o ascendientes potestativos y, sólo en caso de no hacerlo, puede la autoridad competente designarle un defensor púbico. El cercenamiento de este derecho constitucional constituye una clara y flagrante violación del artículo 29 del estatuto superior, que puede acarrear la nulidad de todo lo actuado en el proceso (Corte Constitucional colombiana, 1999. Consideración y fundamento N°4).

En síntesis, la ausencia de apoderado en estos procesos es abiertamente inconstitucional pues no sólo se viola el precepto constitucional que así lo ordena sino también el derecho que tiene el menor de edad a ejercer una defensa adecuada e idónea (Ídem).

La Corte Constitucional colombiana estableció además, que cuando el procesado concurre a ejercer su derecho de manera directa, el derecho a la defensa se compone por la actividad concurrente de ambos sujetos procesales, el procesado y su defensor, este último deberá asesorarlo y en algunas oportunidades incluso prevalecerán sus criterios sobre los del procesado. Sí el procesado no nombra defensor, por voluntad propia, por imposibilidad económica o porque no está presente en el proceso, el funcionario judicial debe proceder a nombrarle un defensor de oficio, con quien deben surtirse todas las notificaciones y a quien corresponde ejercer el cargo con idoneidad, so pena de que la actuación procedimental quede viciada de nulidad y el profesional sea objeto de sanción disciplinaria (Corte Constitucional colombiana, 1996, p.60).

Igualmente, el mencionado tribunal recalcó que quien obre en representación del procesado debe ser un profesional idóneo que, dado su conocimiento especializado en la materia, garantice plenamente los derechos fundamentales del procesado y haga respetar el debido proceso, pues la falta de diligencia por parte del apoderado en el cumplimiento de sus deberes da lugar a la imposición de sanciones disciplinarias.

Dentro de ésta garantía, un aspecto muy importante es el secreto profesional, el cual surge como consecuencia de la existencia de una relación profesional, siendo así un deber y un derecho entre el abogado y su clientela. En Colombia el tema está regulado por la Ley 1123 de 2007 que constituye el Código Disciplinario del Abogado y por ende, no solo regula la profesión sino también el secreto profesional de los mismos.

Ahora bien, el deber del abogado de guardar secreto se adquiere desde el momento en que se efectúa una consulta jurídica por parte de quien puede transformarse posteriormente en su cliente, independientemente de si el contrato de mandato o de prestación de servicios efectivamente se celebra. Se trata por lo tanto, no solo de un deber moral sino de un compromiso jurídico.

La garantía a una defensa técnica se ve vulnerada en la práctica de diversas formas. En la fase inicial, cuando un adolescente se ve inmerso en un proceso penal no existen las condiciones para mantener una entrevista óptima con su defensor. En el Centro de Servicios Judiciales para Adolescentes visitado, se constató que las entrevistas no otorgan al adolescente la posibilidad de sentirse cómodo pues, se llevan a cabo en espacios reducidos, simultáneamente con otros funcionarios que interrogan a más adolescentes frente a diversos temas, y por un corto periodo de tiempo del cual la mitad se ocupa llenando formatos sobre datos del defendido.

Igualmente, la entrevista no siempre se realiza con antelación a la audiencia, por lo tanto, no se explica de manera suficiente al adolescente el proceso penal, ni el defensor estudia los hechos del caso.

En las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento presenciadas (ver Anexo 1. Audiencias 1, 2, 3), siempre se aconsejó al adolescente la aceptación de cargos, los defensores no presentaban observaciones a los documentos aportados por la fiscalía aun cuando en numerosas ocasiones tenían errores evidentes que fueron señalados por el juez o el ministerio público, como lo fue el caso de la identificación del menor, la edad del mismo (indispensable como requisito objetivo para imponer determinadas medidas de aseguramiento y las eventuales sanciones), el número de personas que concurrieron durante la comisión del delito, etc.

En la definición legislativa, el C.I.A. consagra en su artículo 82 numeral 6° que el defensor de familia adscrito al ICBF debe “asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes”. Sin embargo, quien debe prestar la asistencia técnico-legal en el marco del proceso penal es el defensor público vinculado a la defensoría del pueblo. Finalmente, pese a que la Ley 1098 consagra en su artículo 151 el “derecho al asesoramiento”, debe entenderse que el derecho a la defensa va más allá de la asesoría y debe leerse en los términos de asistencia técnica.

 

2.6 Solicitar, conocer y controvertir las pruebas

La parte contra la cual se postula, se opone o se aporta una prueba, debe conocerla y esta (la prueba) no se puede apreciar sí no se ha celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte. Al proceso no pueden ingresar pruebas en forma subrepticia, escondida, o a espaldas de la contraparte (Parra, J., 2007, p. 76).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia colombiana ha dicho que “entre los principios que han de observarse en la producción y aportación de la prueba al proceso, se halla el de la contradicción según el cual la parte contra quien se opone la prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, la prueba debe llevarse a la causa del conocimiento y audiencia de todas las partes” (Corte Suprema de Justicia colombiana, 1985).

Tratándose de niños, todos los anteriores derechos deben de respetarse y aplicarse en condiciones apropiadas para las personas menores de edad, pero además, la misma Convención de los Derechos del Niño establece un catálogo amplio de derechos y directrices que deben cumplir los Estados parte de la Convención, no solo respetar sino también promover su aplicación. Por ejemplo, el principio de humanidad (artículo 37.a) prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, lo mismo que la pena capital y la prisión perpetua. Adicionalmente, toda reforma legislativa de un Estado parte de la Convención de los Derechos del Niño como el caso del Estado colombiano, debe de respetar como mínimo los derechos y garantías antes mencionados (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006)

En la práctica, los fiscales cumplen con la obligación de descubrir cualquier elemento probatorio, aún aquel que es favorable al procesado en la audiencia de acusación (ver Anexo 1. Audiencia 7). Los defensores en general no controvierten los actos presentados por la Fiscalía, por diversas situaciones como el desconocimiento del caso por parte de los defensores suplentes.

Conclusiones

1.  Desde el 2006, con la expedición del Código de la Infancia y de la Adolescencia, el Estado Colombiano inició el proceso de adecuación normativa en materia penal juvenil a los estándares internacionales acogiendo la doctrina de la protección integral. Lo anterior, ha significado un avance importante en la materialización de las garantías que cobijan a los niños, niñas y adolescentes sujetos de un proceso penal.

2.  Sin perjuicio de lo anterior, en Colombia aún se presentan falencias para lograr la realización del derecho a la defensa de los adolescentes que se ven inmersos en un proceso penal. No solo se encuentran falencias en la redacción de la norma (Ley 1098 de 2006), sino también en la aplicación de la misma, pues en la práctica se presentan diferentes situaciones que impiden que el adolescente cuente con una defensa adecuada.

3.  La asistencia técnica de los defensores públicos es deficiente. Las principales razones que explican dicha deficiencia se relacionan con un desbordamiento en las capacidades de los defensores públicos para representar adecuadamente los intereses de sus defendidos, la imposibilidad de sostener entrevistas periódicas y privadas con los adolescentes infractores, las dificultades de la figura del defensor suplente y la precariedad de la planta física de la que disponen para llevar a cabo las reuniones con sus defendidos.

4.  Existen dificultades para garantizar el derecho a la no autoincriminación dada las falencias en cuanto a la defensa técnica. Dichas falencias repercuten en el derecho a la información y por tanto, no se garantiza que los adolescentes involucrados en procesos penales tomen decisiones informadas en el marco del proceso.

Recomendaciones

1. La materialización del derecho a la defensa en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes depende del fortalecimiento de la Defensoría del Pueblo. Se recomienda la designación de un mayor número de defensores públicos que permitan a estos disponer del tiempo necesario para la preparación de una estrategia de defensa adecuada.

2. Se recomienda que la estrategia de defensa adoptada por el defensor público sea socializada con el adolescente, en un lenguaje común, acorde con su preparación, desarrollo físico y mental.

3. Las instalaciones de los centros judiciales para adolescentes deben contar con espacios que permitan la preparación de una defensa. Por ende, es necesario garantizar que todos los adolescentes retenidos permanezcan en condiciones dignas y cuenten con espacios para realizar entrevistas privadas y periódicas con sus defensores.

4. La posibilidad de realizar diversas entrevistas deberá tener como objetivo que los defensores conozcan con profundidad los hechos del caso y proporcionen información completa, clara y precisa respecto del proceso penal a los adolescentes.

Lista de referencias

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Anexo

AUDIENCIAS OBSERVADAS

#	Audiencia	Delito	Fecha	Número de procesados	Sexo	Edad	Número del audio
1	Legalización de captura, formulación de imputación, medida de aseguramiento	Hurto calificado y agravado	21 denoviem-brede 2012	2	Hombre	1516	1
2	Legalización de captura, formulación de imputación, medida de aseguramiento	Hurto calificado y agravado	21 de noviem-brede 2012	1	Hombre	17	2
3	Legalización de captura, formulación de imputación, medida de aseguramiento	Hurto agravado y calificado	13 de marzo de 2013	2	Hombre	1516	3
4	Audiencia de lectura del fallo	Hurto calificado, agravado y atenuado	25 de abril de 2013	1	Hombre	–[1]	4
5	Audiencia de imposición de sanción	Homicidio	25 de abril de 2013	1	Hombre	–	5
6	Audiencia de imposición de sanción	Hurto calificado, agravado y atenuado	25 de abril de 2013	3	2 hombres1 mujer	–	6
7	Audiencia de acusación	Hurto calificado, agravado y atenuado	25 de abril de 2013	1	Hombre	–	7
8	Audiencia preparatoria	Homicidio agravado	4 de febrero de 2013	1	Hombre	–	8
9	Juicio oral	Homicidio agravado	21 de mayo de 2013	1	Hombre	–	9
			22 de mayo de 2013