Expectativa razonable de intimidad en los cateos, registros y allanamientos en el derecho comparado

En los cateos, registros y allanamientos se ven comprometidos entre otros derechos constitucionales, el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia y el derecho a la libertad personal del artículo 28 de la Constitución. Como consecuencia de la afortunada constitucionalización del derecho penal en el ordenamiento colombiano, la validez de los registros y allanamientos está supeditada a lo que al respecto establece la Constitución en su artículo 250. De conformidad con el artículo 250 constitucional desarrollado por el artículo 219 del Código de Procedimiento Penal Colombiano, para la procedencia de un cateo, registro y allanamiento deberá existir una orden previa por parte de la Fiscalía. Sin embargo, dicha orden sólo será válida en la medida en que sea suscrita por el órgano competente y con la finalidad específica de (i) obtener elementos materiales probatorios y evidencia física, o de (ii) realizar la captura del indiciado, imputado o condenado cuando se trate de delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva. Para ello, la Fiscalía General de la Nación, deberá someter los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones al control posterior del Juez de Garantías a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la diligencia de registro y allanamiento. Constituye entonces la diligencia de registro y allanamiento en Colombia, una excepción de rango constitucional al requisito de una autorización judicial previa para la afectación de derechos fundamentales. La pregunta que se hace es entonces: ¿Hasta qué punto puede limitarse el derecho a la intimidad del investigado en los cateos, registros y allanamientos de tal forma que no constituyan estos últimos una violación al texto constitucional? El derecho americano ha desarrollado varias doctrinas que buscan dar respuesta a dicho interrogante, las cuales, de poderse adaptar al contexto colombiano bien pudiesen servir de inspiración y guía a nuestro ordenamiento jurídico.

Introducción

La inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental en conexidad con los derechos a la intimidad, libertad personal y dignidad de la persona, ha sido objeto de regulación constitucional en Colombia y en países como Argentina, Brasil, Bolivia, Chile y los Estados Unidos. Aunque unas regulaciones lo han hecho de una forma más extensa que otras, todas tienen como común ingrediente el otorgarle el carácter de derecho fundamental y segundo, el exigir una orden judicial previa para su desconocimiento excepcional por las autoridades.

El objetivo de este artículo, es entonces: identificar e ilustrar el desarrollo doctrinal y jurisprudencial que se le ha dado en el Derecho Comparado y en especial en los Estados Unidos, al derecho a la privacidad en los cateos, registros y allanamientos, para luego, contrastarlo con las normas colombianas y evaluar así la viabilidad de su aplicación en el sistema jurídico colombiano. Para ello, se expondrá primero, la definición y regulación de los conceptos de cateo, registro y allanamiento en el sistema penal colombiano; segundo, el desarrollo legal y jurisprudencial que ha tenido el derecho a la inviolabilidad del domicilio en directa conexión con los derechos a la dignidad, intimidad, y libertad personal del individuo en Colombia. Luego, se realizará un recorrido por la doctrina y jurisprudencia americana desarrollada alrededor de la Cuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos; y por último, se identificarán algunas de las diferencias más marcadas entre el sistema colombiano y americano en torno al derecho a la intimidad en los cateos, registros y allanamientos y, se presentará un diagnóstico final acerca de su viabilidad en el sistema colombiano.

En sentencia C-519 de 2007, la Corte Constitucional indicó que la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista, toda vez que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo.

El artículo 15 de la Constitución Colombiana establece que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

En consonancia con lo anterior, el artículo 28 constitucional consagra el derecho a la libertad personal, y reza en específico que: nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La protección constitucional de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad en los Estados Unidos, es muy similar a la del caso colombiano. De igual forma, aunque su desarrollo ha sido jurisprudencial más que legal en los Estados Unidos, existen muchas nociones comunes a los dos ordenamientos que permiten deducir de una u otra manera, que varios de los conceptos elaborados al respecto en el derecho americano podrían ser aplicados igualmente en nuestro ordenamiento.

Cateos, registros y allanamientos en el sistema penal colombiano

Como manifestación de la continua constitucionalización del derecho penal en Colombia, el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales a aplicar, pues debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que representan el fundamento y límite del poder punitivo del estado. No obstante lo anterior, es constitucionalmente válido que en ciertas actuaciones existan restricciones a derechos y libertades fundamentales del procesado, en procura de salvaguardar el interés general y la convivencia pacífica.

En efecto ha dicho la Corte Constitucional que ha existido stitucionaliz cte establece que:titucional que:

una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados – particularmente en el campo de los derechos fundamentales – que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Es propio de una constitución democrática y pluralista como la Colombiana, que sus normas materiales o sustantivas, en principio, puedan permitir, dentro de ciertos límites, diversas políticas y alternativas de interpretación. De otra parte, no podría pretender la Constitución ser eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad si la amplitud de la materia que abarca, no pudiera remitirse a las normas abiertas que la integran y que permiten su permanente vinculación y adaptación a la realidad. (Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2014, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla)

El artículo 219 del Código de Procedimiento Penal Colombiano otorga la facultad al fiscal para ordenar a la policía judicial el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, con la finalidad de (i) obtener elementos materiales probatorios y evidencia física, o (ii) realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. Pero si la diligencia tiene como única finalidad la captura, ésta sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva.

Sin embargo, varios son los derechos fundamentales que se ven involucrados al tiempo de realizarse un cateo, registro o allanamiento de un inmueble, nave o aeronave. Entre ellos, el derecho a la inviolabilidad del domicilio directamente relacionado con el derecho a la intimidad, ambos de rango constitucional. (Artículos 28 y 15 respectivamente de la Constitución Política de Colombia) Lo anterior se deja ver en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)[1] en sintonía con el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (PIDCP).[2] Por otro lado, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CIDH) enmarca una relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la dignidad humana cuando prohíbe en su artículo 11 todo tipo de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de la familia, domicilio o correspondencia y de ataques ilegales a la honra o reputación del individuo con el objetivo final de proteger la honra y dignidad humana.

La Constitución en Colombia no es ajena a esta relación jurídica y por ende, no sorprende la forma en que su artículo 15 reprime los registros arbitrarios como medida conducente a proteger los derechos al buen nombre y a la intimidad personal y familiar de las personas, en conexión también, con el derecho a la dignidad humana. Adicionalmente, reza dicho precepto constitucional: La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.  Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. (Negrita por fuera de norma)

En consonancia con el artículo 15 constitucional, el artículo 28 se refiere de forma directa al derecho a la inviolabilidad del domicilio, en efecto dice: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. (Negrita por fuera de norma).

Así, de las dos normas constitucionales anteriormente transcritas, se deduce la existencia de la reconocida “reserva judicial” en tema de afectación de derechos fundamentales durante o con ocasión del proceso penal. Dicha reserva judicial representa una característica más del sistema penal acusatorio vigente en Colombia a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, por el cual, se creó el juez con funciones de control de garantías como una autoridad judicial independiente, encargada específicamente de proteger la libertad y los derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso penal. (Corte Constitucional, sentencia C-730 de 2005)

De ahí, que no obstante ser la Fiscalía General de la Nación la encargada por mandato constitucional de adelantar el ejercicio de la acción penal y de realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, ésta deba i) Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de las pruebas y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas; y, ii) someter los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones al control posterior del Juez con funciones de garantías a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.[3]

En esa misma línea argumentativa, la Corte Constitucional en sentencia C- 1198 de 2008 reiteró que toda restricción de derechos o libertades fundamentales, dentro del marco normativo que le es propio al legislador, debe atender siempre los criterios de necesidad y proporcionalidad.

Al entrar a analizarse la razonabilidad constitucional de un procedimiento de cateo, registro o allanamiento con relación a los derechos a la inviolabilidad del domicilio, intimidad y dignidad humana que se ven involucrados, se debe primero valorar si la clase de procedimiento objeto de análisis es de aquellos que el legislador colombiano quiso cobijar dentro del sistema normativo penal. Para ello, la identidad de quien realiza el respectivo registro, el objeto del registro y el lugar, se hacen especialmente relevantes pues sólo las injerencias arbitrarias por parte de la policía judicial de un inmueble, nave o aeronave, realizado dentro o con ocasión de un proceso penal son idóneos para el análisis de legalidad y constitucionalidad que aquí nos atañe. Es en una etapa posterior, donde se harán oportunas las preguntas acerca de la existencia de una orden previa por parte de la Fiscalía y su valoración, en atención a lo preceptuado por el artículo 219 del Código de Procedimiento Penal Colombiano en consonancia con el artículo 250 constitucional. De conformidad con dichas normas, para la procedencia de un cateo, registro o allanamiento debe existir una orden previa por parte de la Fiscalía; sin embargo, dicha orden sólo será válida en la medida en que sea suscrita por el órgano competente y con la finalidad específica de (i) obtener elementos materiales probatorios y evidencia física, o de (ii) realizar la captura del indiciado, imputado o condenado cuando se trate de delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, son elementos materiales probatorios y evidencia física: (i) las huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; (ii) armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; (iii) dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; (iv) elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; (v) elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; (vi) mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; (vii) los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente; y (viii) la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206 A de la Ley 906 de 2004.

Con relación a la finalidad de realizar la captura del indiciado, imputado o condenado cuando se trate de delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva, la Corte Constitucional en sentencia C-366 de 2014, hizo referencia a ella, como uno de los dos únicos eventos, junto con la captura en flagrancia, en donde no se requiere la existencia de un mandamiento judicial previo para la aprensión del individuo y por ello, su aplicación deberá hacerse siempre de forma restrictiva.

Sin embargo, un procedimiento de registro y allanamiento será razonable sólo en la medida en que se ejecute de conformidad a la ley. Al respecto, es el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal el encargado de dar las pautas para el diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento y su ejecución. En este sentido, el registro deberá adelantarse en estricta conformidad a los términos de la orden suscrita por la Fiscalía de la Nación, se adelantará exclusivamente en los lugares autorizados y, en el evento de encontrarse nuevas evidencias de la comisión de los delitos investigados, podrá extenderse a otros lugares, incluidos los que puedan encuadrarse en las situaciones de flagrancia. De igual manera, se garantizará la menor restricción posible de los derechos de las personas afectadas con el registro y allanamiento, por lo que los bienes incautados se limitarán a los señalados en la orden, salvo que medien circunstancias de flagrancia o que aparezcan elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados con otro delito. Finalmente, se deberá levantar un acta que resuma la diligencia en la que se hará indicación expresa de los lugares registrados, de los objetos ocupados o incautados y de las personas capturadas. Además, se deberá señalar si hubo oposición por parte de los afectados y, en el evento de existir medidas preventivas policivas, se hará mención detallada de la naturaleza de la reacción y las consecuencias de ella. Sin embargo, si el procedimiento se lleva a cabo entre las 6:00 p. m. y las 6 a.m., deberá contarse con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, quien garantizará la presencia de sus delegados en dichas diligencias; pero en ningún caso podrá suspenderse el procedimiento por ausencia de la Procuraduría General de la Nación. (Negrita por fuera de norma)

Otros ordenamientos jurídicos sin embargo, proscriben de forma expresa toda clase de registros y allanamientos durante las horas comprendidas entre las 6:00 p. m. y las 6 a.m., por considerarlos, per se, un atentado contra la intimidad de las personas. Tal es el caso de las constituciones de Honduras, Guatemala y Uruguay en sus artículos 99, 23 y 11 respectivamente. En efecto, reza el artículo 99 de la Constitución de Honduras: el allanamiento del domicilio no puede verificarse de las seis de la tarde a las seis de la mañana, sin incurrir en responsabilidad; el artículo 23 de la Constitución de Guatemala: La vivienda es inviolable. Nadie podrá penetrar en morada ajena sin permiso de quien la habita, salvo por orden escrita de juez competente en la que se especifique el motivo de la diligencia y nunca antes de las seis ni después de las dieciocho horas; y por el último el artículo 11 de la Constitución de Uruguay: el hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, solo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley.

Finalmente, será el juez de control de garantías quien a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la diligencia de registro y allanamiento deberá ratificar su legalidad y lo hará, teniendo en cuenta que se hayan cumplido los requisitos de ley antes descritos.

La inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad en el derecho comparado

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos de las Masacres de Ituango, Sentencia de 1 de julio de 2006; Escué Zapata v. Colombia, sentencia de 4 de julio de 2007, y Fernández Ortega y otros v. México, sentencia de 30 de agosto de 2010, el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada y la vida familiar. (Comision de los Estados Unidos Mexicanos, 2011)

Con base en lo anterior, la Corte Interamericana ha establecido que la intromisión al domicilio por agentes estatales, sin autorización legal ni el consentimiento de sus habitantes, constituye una injerencia arbitraria y abusiva en el domicilio personal y familiar. Ibídem.

La utilización del concepto “domicilio”, en lugar del término “vivienda”, significa para algunos tratadistas, que sus efectos jurídicos y en especial su protección, sean predicables no solo de las personas naturales, sino también de las personas jurídicas. Sin embargo para otros, tal reconocimiento, conlleva a una contradicción de fondo, por cuanto el fundamento principal del derecho a la inviolabilidad del domicilio, se compone por el derecho a la intimidad y a la libertad del individuo, en condiciones que muy difícilmente podrían aplicarse a la persona jurídica.(Martínez, 1980, p. 1174)

En fallo C-1024 de 2002, con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional Colombiana explicó que la privacidad del domicilio es una consecuencia necesaria de la libertad individual. En el mismo sentido, en sentencia C-519 de 2007 se indicó que “la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista, toda vez que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo”.[1] (Negrita por fuera del texto). Igualmente se hizo énfasis en que dicha protección no es de carácter absoluto, sino que por el contrario, existen eventos en los que la intromisión en el ámbito privado del individuo resulta ser necesaria y razonable (por valoración judicial) para evitar la impunidad de quien busca eludir la captura o evitar un peligro grave o inminente. Por ello, para definir el alcance que debe dársele al derecho a la inviolabilidad del domicilio deben tenerse en cuenta no sólo los elementos objetivos (relacionados con las características físicas del lugar), sino sobre todo, el elemento subjetivo (vinculado con el tipo de uso que los individuos le den al mismo). “Debe tratarse de un lugar donde las personas desarrollen de manera inmediata su vida íntima y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad”. (Comision de los Estados Unidos Mexicanos, 2011)

Se explicó en esa misma sentencia del año 2007, que acorde con el artículo 28 de la Constitución Colombiana, se requiere del cumplimiento de tres presupuestos para la injerencia en la esfera privada del individuo: (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente (reserva judicial); (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) un motivo previamente definido en la ley (reserva legal). Constituyen entonces los cateos, registros y allanamientos realizados por la policía judicial con ocasión a un proceso penal, uno de los pocos eventos en los que de forma excepcional la Constitución permite una valoración posterior del juez en reemplazo de una autorización judicial previa. Esta norma tiene desarrollo en el artículo 14 de la Ley 906 de 2004, el cual consagra, dentro de los principios rectores y garantías procesales, el de la intimidad, negando la posibilidad de que se efectúen registros, allanamientos o incautaciones en domicilio, residencia o lugar de trabajo, sin la orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, imponiendo además el acatamiento de las formalidades y motivos previamente definidos en el Código, exceptuando eventos de flagrancia y demás contemplados en la ley.

El artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, fija los “fundamentos para la expedición de una orden de registro y allanamiento”. En sus términos, una orden de registro y allanamiento sólo puede librarse cuando existan “motivos razonablemente fundados”, los cuales, deben tener respaldo probatorio,[2] para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien para registrar, o al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción o los objetos producto del ilícito” (No está en negrilla en el texto original).

De igual forma, la orden de registro y allanamiento deberá siempre determinar los lugares que se van a registrar y de no ser posible la descripción exacta de los lugares objeto de la orden de registro, es obligación del fiscal indicar en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo sin que se puedan diligenciar órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar.[3]

Lo anterior, podría resumirse con la siguiente pirámide de legalidad: La fiscalía está sujeta a la Ley para el diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento, a su vez, la policía judicial deberá ejecutar la orden de conformidad con sus límites de tiempo, modo y lugar; sin embargo, la constitucionalidad de la actuación de ambos sujetos estará siempre condicionada a lo que al respecto tenga que expresar el juez de control de garantías.

El problema radica sin embargo, en poder determinar de forma objetiva los factores que pueden dar lugar a la existencia de “motivos razonablemente fundados” para el diligenciamiento de una orden de registro y allanamiento. Si bien el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal dispone que: tales motivos, deberán ser respaldados, al menos en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado, podría argumentarse que existirá siempre un margen de discrecionalidad por el que la Fiscalía podrá justificar la suficiencia de motivos y, la Policía Judicial, el no acatamiento de los límites impuestos por la orden de registro y allanamiento. Por ello, la existencia del Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979. Dicho código, hace referencia a la actuación de los servidores públicos miembros de las corporaciones policiales y señala, en sus artículos 1 y 2 que: los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión(…) y (…) en el desempeño de sus tareas, respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas. (Comision de los Estados Unidos Mexicanos, 2011).

Por otro lado, desde 1992, la Corte Constitucional ha venido reconociendo en Colombia el derecho a la intimidad como un derecho fundamental que permite a las personas manejar su propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias exteriores. Se dijo en ese entonces que se trataba de un derecho “general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se puede hacer valer “erga omnes“, es decir, tanto frente al Estado como frente a los particulares y sólo susceptible de limitación por razones legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente. (Constitucional, 2010)

En el 2010 el derecho a la intimidad fue definido también por la Corte Constitucional como aquel “espacio intangible, inmune a las intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto.” Tal interpretación se ha dicho que constituye una manifestación de la conocida formulación del magistrado norteamericano Louis Brandeis, de finales del S. XIX: “The right to be let alone”, es decir, el derecho a la intimidad como el derecho a estar solo, el derecho a la soledad. Sin embargo, esta visión ha sido objeto de críticas en varios sentidos porque resultaría incompatible con la vida en sociedades urbanas, industrializadas, tecnificadas y proclives a los fenómenos de masas. Se ha pensado también en el derecho a la intimidad como un derecho de élite, creado para proteger los privilegios de las clases aristocráticas y privilegiadas, y muy asociado con la propiedad privada por el cual, el derecho a la intimidad sería simplemente otro mecanismo jurídico para proteger la propiedad privada. Pero según esta última teoría, los desposeídos de bienes materiales carecerían del derecho a la intimidad.

Independientemente de cuán acertadas puedan estar dichas teorías, no se puede perder de vista la naturaleza democrática que ostenta el derecho a la intimidad dentro del Estado Colombiano. El derecho a la intimidad junto con otros derechos como el del libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia, están concebidos para permitir a las personas fortalecer y desarrollar su condición de seres libres y autónomos, que es el presupuesto esencial para que pueda el individuo convertirse en un sujeto de derechos y obligaciones capaz de ejercer  las responsabilidades democráticas y participar en los procesos que forjan un “estado social de derecho” como lo es el Colombiano.

La protección del derecho a la intimidad se ha justificado a nivel constitucional a la luz de cinco principios: i) el principio de libertad, por el que los datos del individuo solo pueden registrarse o divulgarse con el consentimiento libre y previo del titular, a menos que existan razones legitimas para imponerle la obligación de permitir el registro o la divulgación de la información, ii) el principio de finalidad, por el cual, el registro, recopilación y divulgación de datos deberá obedecer siempre a una finalidad constitucionalmente legítima en beneficio de la comunidad en general; iii) el principio de necesidad, en obediencia a este principio, solo podrá ser objeto de registro y divulgación, aquella información de la esfera privada del individuo que guarde relación de conexidad con la finalidad legítima pretendida, iv) el principio de veracidad, que exige que los datos personales a divulgar, correspondan a situaciones reales y no de datos falsos o erróneos. Finalmente, v) el principio de integridad, dispone que la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de forma completa y no parcial. Ibídem.

Sin embargo, la realidad Colombiana es lastimosamente una muy distinta a la planteada en el sistema normativo. El derecho a la intimidad, se ha visto particularmente amenazado por el auge de la tecnología, por el que los medios de comunicación traspasan continuamente los “límites” de la intimidad personal y familiar. Sin duda alguna, el internet ha facilitado en gran medida que los “anónimos” vulneren de manera impune el derecho a la intimidad. También los entes estatales, encargados, por lo menos de forma teórica, de salvaguardar los derechos fundamentales del individuo, no pocas veces inadvierten las normas consagradas para su protección. Tan solo el pasado 12 de mayo de 2007, Colombia se levantó “conmocionada” con la noticia de la Revista Semana sobre las interceptaciones sin orden judicial, realizadas a altos funcionarios del gobierno, miembros de la oposición, a algunos de los paramilitares “desmovilizados” recluidos en la cárcel de Itaguí, periodistas, empresarios, entre otros, por el organismo de inteligencia de la Policía Nacional, en violación de sus derechos al debido proceso, a la intimidad y a la libertad personal. (WordPress)[1]

Además de Colombia, el derecho a la inviolabilidad del domicilio en conexión con los derechos a la intimidad y libertad personal, ha sido reconocido como derecho fundamental, en distintas constituciones de los Estados Iberoamericanos. Entre ellas, la constitución de Argentina (art. 19); Bolivia (art. 25.1); Brasil (art. 5.11); Costa Rica (art. 23); Cuba (art. 56); Chile (art. 19.5); Ecuador (art. 66.22); El Salvador (art. 20); España (art. 18.2); Guatemala (art. 23); Honduras (art. 99); México (art. 16.8, 16.11, y 16.13); Nicaragua (art. 26.2); Panamá  (art. 26); Paraguay (art. 34); Perú (art. 2.9); Portugal (art. 34); Puerto Rico (art. II.10); República Dominicana (art. 8.3); Uruguay (art. 11) y Venezuela (art. 47). (Arroyo, 2012). No obstante lo anterior, algunas lo han hecho de forma muy general y abstracta dejando la mayor parte de su regulación al legislador, como es el caso de la constitución de Uruguay,[2] mientras que otras, estipulan no solo el derecho de inviolabilidad de domicilio, sino también, las formas en que excepcionalmente podrá ingresarse al domicilio sin consentimiento de la persona que lo habita. Ejemplo de ello, lo son las constituciones de Nicaragua, que en su artículo 26 establece de forma taxativa los casos en que el domicilio podrá ser allanado sin consentimiento del juez; y la del Salvador, que en su artículo 20, estipula que: la morada es inviolable y sólo podrá ingresarse a ella por i) consentimiento de la persona que la habita, ii) por mandato judicial, iii) por flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, o iv) por grave riesgo de las personas. La violación de este derecho dará lugar a reclamar indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

De igual forma, la Unión Europea (UE) en el artículo 8.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales de 1950, y en su Carta Fundamental de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), reconoce el derecho a la vida privada y familiar de forma conjunta con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, estableciendo así, una relación entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad domiciliaria. (González-Trevijano, 1992, p. 63). Para su protección y efectividad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tiene plena competencia para resolver demandas referidas al contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Igualmente, el Consejo de Europa en colaboración con la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) posee competencias para realizar informes sobre su contenido, ejercicio y protección. (Arroyo, 2012)

Como una forma de proteger de manera objetiva y a nivel internacional el derecho a la intimidad del domicilio, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, es el organismo encargado de controlar el cumplimiento por los estados miembros de sus obligaciones de protección, mediante la entrega de informes periódicos. De igual manera, la Comisión Interamericana de Derechos humanos además de que tiene competencia para conocer de las denuncias por vulneración de cualquiera de los derechos fundamentales, tales como el derecho a la inviolabilidad del domicilio, también debe presentar informes anuales en materia de Derechos Humanos. Ibídem.

Adicional a ello, a través de la Ley Penal, algunos estados han optado por otorgar protección al domicilio de las personas sancionando separadamente los ataques cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y los realizados por los particulares a través del delito de “allanamiento de morada” como es el caso de los Estados miembros de la Federación Iberoamericana del Ombudsman (FIO).[3] (Navarro, 1994, p. 12). En Colombia, por ejemplo, la violación de habitación ajena, está tipificado como delito y regulado en los artículos 219, 220 y 221 del Código Penal[4], pudiendo dar lugar a multa para el caso de que sea cometido por particulares, o a multa más pérdida de empleo para cuando sea realizado por empleados oficiales.

La inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad en el derecho americano

Sea lo primero decir que la protección en los Estados Unidos del derecho a la inviolabilidad del domicilio en comunión con el derecho a la intimidad, es también de rango constitucional. En efecto, reza la Constitución de los Estados Unidos de América en sus Enmiendas número III y IV de 1791 lo siguiente traducido al español:

Enmienda No. III: Ningún militar será, en tiempo de paz alojado en casa alguna, sin el consentimiento del propietario, ni tampoco en tiempo de guerra, a no ser en la forma que prescriba la ley.[1]

Enmienda No. IV: El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil “causa probable”, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.[2]

Para ilustrar el desarrollo doctrinal y jurisprudencial que se le han dado a estas dos enmiendas de la Constitución estadounidense en tema de pesquisas, registros y allanamientos, tenemos que dividir el análisis en diferentes etapas. Primero, se debe determinar si la actuación objeto de análisis es de aquellas cobijadas por las dos enmiendas transcritas. Segundo, si el registro, allanamiento o pesquisa fue realizada con una orden judicial previa y de ser así, si ésta fue suscrita y ejecutada de una forma adecuada legalmente. En caso de que la diligencia se haya efectuado con una orden judicial suscrita inadecuadamente, se entrará a analizar si la reconocida “excepción de buena fe” del derecho americano, se hace aplicable o no, en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, si la diligencia de registro y allanamiento se realizó sin previa orden del juez, o con una orden inadecuada, para cuando no sea aplicable la excepción de buena fe, se deberá indagar si se hace operante alguna de las excepciones al requisito de una orden judicial previa a la diligencia, las cuales todas, se resumen con la palabra “ESCAPIST” que traducida al español haría referencia a “una persona que escapa a un mundo de fantasías”, pero que para el caso que nos ocupa, representa no más que un abreviado de las ocho (8) excepciones americanas al requisito de orden judicial, de modo que puedan ser aprehendidas mentalmente con mayor facilidad. Por último, habrá que valorarse las circunstancias en las que la evidencia obtenida a raíz de una diligencia de registro y allanamiento efectuada de forma inconstitucional, puede ser no obstante, admitida en juicio.

Para responder, en un primer escalón, al interrogante de si la actuación objeto de análisis se encuentra regida o no por la Enmienda Cuarta de la Constitución Americana, habrá que preguntarse: i) si la diligencia fue realizada por la autoridad competente, es decir por la policía judicial; ii) si se vieron involucradas “expectativas razonables de privacidad.” (“the trespass based test” Vs. “the privacy based test”). Y finalmente, si quien demanda la protección de sus derechos tiene legitimidad en la causa para actuar (“constitutional standing”).

La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, protege solamente contra la conducta invasiva e irrazonable de los agentes del gobierno, y no contra registros e intromisiones de los particulares. La Corte Suprema de los Estados Unidos encontró por ejemplo, que la actuación de un transportador de carga al abrir uno de los paquetes que transportaba, no constituyó un registro y cateo en los términos de la Enmienda Cuatro, toda vez que cuando la policía registró por segunda vez el paquete, no encontró nada más que lo que el transportador había encontrado con anterioridad. (United States v. Jacobsen, 446 U.S 109, 1984)

Existen dos formas de saber si la diligencia de registro involucró una violación a las reconocidas “expectativas razonables de privacidad” protegidas por la Cuarta Enmienda de la Constitución Americana: si existió propiamente i) una invasión a un área del individuo protegida constitucionalmente en donde el individuo tenía unas expectativas razonables de privacidad; o ii) una intromisión física del gobierno en un área protegida constitucionalmente para adquirir información. Estas dos formas, son conocidas como “the privacy based test” y “the trespass based test”, respectivamente. Así, la instalación de un GPS en la parte inferior de un vehículo para monitorear sus movimientos, constituye una “intromisión física en un área protegida constitucionalmente para adquirir información”. (United States v. Jones, 132 S.Ct. 945 , 2012)

Por otro lado, para que haya legitimación en la causa, quien reclama, deberá ser la persona titular de las “expectativas razonables de privacidad” que han sido desconocidas; para ello, deben considerarse la totalidad de las circunstancias del caso. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha dejado en claro que tanto el propietario, como los poseedores y tenedores del bien registrado, tienen legitimación en la causa para atacar la legalidad de un registro o allanamiento; inclusive, se ha dicho lo mismo, para los huéspedes que se quedan a pasar la noche en el lugar. (Rawlings v. Kentucky, 448 U.S. 98, 1980). En este sentido, no existe para la Corte Estadounidense, legitimación en la causa, por el solo hecho de que la persona vaya a verse perjudicada con el registro; así, un co-conspirador de un delito, tendrá que demostrar que sus propias expectativas de privacidad fueron violadas por la diligencia de registro y allanamiento para poder cuestionar su legalidad. (United States v. Padilla, 508 U.S. 77, 1993).

Generalmente, no hay expectativas razonables de privacidad en: i) el sonido de la voz, ii) la escritura a mano de una persona, iii) la pintura exterior del vehículo; iv) el olor del equipaje o del vehículo, v) estados de cuentas en los bancos; vi) revistas puestas en circulación.[3] No obstante lo anterior, la Corte de los Estados Unidos, ha reconocido la existencia de “expectativas razonables de privacidad” en el “toque invasivo” por parte de la policía del equipaje de la persona para discernir su contenido (Bond v. United States, 529 U.S. 334, 2000) y en el olfatear del domicilio por los perros de la policías; por lo que una alerta de cocaína del interior del domicilio a causa del olfateo canino, no podrá constituir “causa probable” para el registro y allanamiento del mismo (Florida v. Jardines, 133 S.Ct. 1409, 2013).

Bajo la doctrina americana de los “campos abiertos”, las áreas por fuera del “curtilage” que incluye el domicilio y las partes exteriores inmediatamente conectadas a él, no son protegidas por la Cuarta Enmienda y por ende, son objeto de registro por la policía sin necesidad de orden judicial. Inclusive, la Corte Americana ha reconocido la posibilidad de que la policía vuele por encima de los jardines y demás áreas al aire libre del domicilio, para observar los objetos que pudiesen estar ahí a simple vista, aunque cubiertos y separados del mundo exterior. (California v. Ciraolo, 476 U.S. 207,1986) Sin embargo, la información obtenida del interior del domicilio por medios electrónicos no accesibles al público en general, no puede ser admitida y constituirá siempre un registro ilegal del domicilio. (Kyllo v. United States, 533 U.S. 27, 2001)

En los Estados Unidos para que una diligencia de registro y allanamiento sea “razonable” en los términos de la Cuarta Enmienda constitucional, deberá existir una orden previa a la diligencia suscrita por un juez neutral; de una forma tal, que describa con particularidad los objetos y lugares a ser registrados; y sustentada, en la existencia de una “causa probable” para creer que evidencia incriminatoria va a ser encontrada en los lugares, cosas o personas a ser registrados. Nótese de esta forma, cómo en los Estados Unidos no existe una excepción constitucional al requisito de una orden judicial previa a la afectación de derechos fundamentales como sí la hay en nuestro ordenamiento colombiano (Art. 250 de la Constitución). Por el contrario, las cortes estadounidenses han hecho énfasis, en que es el magistrado judicial y no los funcionarios policiales quienes deberán realizar el hallazgo de causa probable. En este sentido, los funcionarios policiales deberán presentar al juez, una declaración jurada contentiva de suficientes hechos y circunstancias como para permitirle al juez realizar una evaluación independiente sobre la existencia de causa probable. No bastará entonces con que los funcionarios policiales presenten al juez, sus conclusiones sobre la existencia de causa probable. (United States v. Ventresca, 380 U.S.102,1965).

No obstante lo anterior, es suficiente con que haya razón para creer que evidencia incriminatoria va a ser encontrada en el lugar a ser registrado al tiempo de la ejecución de la orden y no necesariamente al tiempo de su suscripción. (United States v. Grubbs, 547 U.S. 90, 2006). De igual forma, deberán considerarse la totalidad de las circunstancias para el caso de que la declaración jurada del funcionario policial presentada al juez, esté basada en información obtenida por un informante, pero no será necesario que se de a conocer información alguna sobre la identidad o las bases de conocimiento de aquél. (Illinois v. Gates, 462 U.S. 213, 1983).[1]

En un segundo plano, la diligencia de registro y allanamiento deberá ser ejecutada: i) por la policía judicial, ii) de conformidad a los límites impuestos en la orden del juez, iii) sin demoras irrazonables, y iv) con anuncio previo de entrada, a menos que existan sospechas razonables de que un anuncio previo entorpecerá la investigación, será peligroso, o inútil. (United States v. Ramirez, 523 U.S. 65, 1998)[2]

En caso de que la orden judicial no sea “razonable” en los términos de la Cuarta Enmienda, pueden sin embargo ser admisible los elementos probatorios encontrados a raíz de una diligencia de registro y allanamiento, cuando se demuestre que los funcionarios de la policía al ejecutar la orden judicial, lo hicieron de buena fe en atención a la validez y razonabilidad aparente de la orden judicial (cases, 2009). Dicha excepción de buena fe, no es reconocida sin embargo, en el Estado de Nueva York. (People v. Bigelow, 1985)

Pero, ¿qué consecuencias jurídicas existen para el caso de que la diligencia de registro y allanamiento se haya efectuado sin una orden judicial? En principio, debe excluirse toda la evidencia incriminatoria hallada a causa del registro ilegal. Si bien es cierto que ésa es la consecuencia jurídica de un registro ilegal tanto para los Estados Unidos como para el caso colombiano por mandato constitucional, la doctrina americana ha desarrollado en total ocho (8) excepciones al requisito de orden judicial, que como decíamos, pueden ser resumidas con la palabra “ESCAPIST”.

“E” para “exigent circumstances”; al español: “circunstancias urgentes”. Para cuando exista una necesidad inmediata de: i) proteger a la comunidad, como resultado del deber comunitario de asistir al necesitado; ii) evitar un daño inminente a la policía, o de iii) proteger contra una posible destrucción de evidencia. (Warden v. Hayden, 387 U.S. 294,1967)

Igualmente en Colombia, se conoce una excepción al requisito de orden previa de la Fiscalía, para cuando se esté en presencia de un delito flagrante, en cuyo caso, será posible la entrada y registro sin consentimiento del interesado, para de este modo, evitar que el hogar se convierta en refugio para el delincuente. (González-Trevijano, 1992, p. 167)

Normalmente, se exigen como requisitos para configuración de la flagrancia, que existan: i) una inmediatez personal, ii) una inmediatez temporal; y, iii) una necesidad urgente de intervenir. (Navarro, 1994, p. 25)

“S” para “search incident to arrest”; al español: “registro incidental al arresto”. Siempre y cuando se trate de un arresto constitucionalmente válido, con sustento en causa probable, el registro se haga contemporáneamente al arresto (en tiempo y espacio) y limitado a las áreas a las que el sospechoso pueda acceder para obtener armas o destruir la evidencia. Sin embargo, cuando el arrestado sea el ocupante de un vehículo, la policía podrá registrar el interior del mismo, siempre y cuando: i) el arrestado se encuentre inseguro y pueda acceder al interior del carro y ii) la policía razonablemente considere que evidencia del delito por el cual está siendo arrestada la persona, puede ser encontrada al interior del carro. (New York v. Belton, 453 U.S. 454, 1981)

“C” para “consent”; al español “consentimiento”. Para que el consentimiento sea válido como excepción, éste deberá ser otorgado por una persona con: i) capacidad jurídica para consentir y ii) autoridad para otorgarlo en atención a las circunstancias del caso. Adicionalmente, deberá siempre otorgarse de forma voluntaria. Sin embargo, cuando existe una autoridad aparente para consentir, se analizará la razonabilidad de la conducta de la policía judicial según las circunstancias. Más aún, cuando dos o más personas, tienen aparentemente igual derecho para usar u ocupar el lugar a ser registrado (caso de los co-arrendatarios o co-habitantes) cualquiera de ellos, podrá igualmente consentir a un registro y allanamiento del lugar, y los elementos probatorios que llegaren a encontrarse podrán ser usados en contra de los demás. (Frazier v. Cupp, 394 U.S. 731, 1969) (United States v. Matlock, 415 U.S. 164, 1973)

“A” para “automobile exception”; al español: “la excepción de vehículo automotor”. “En atención al carácter movible de los automóviles”. Según esta excepción, los funcionarios de la policía pueden registrar un vehículo siempre que exista una “causa probable” para creer que contiene contrabando, frutos, instrumentos o evidencia de un delito. (Carrol v. United States, 267 U.S. 132, 1925) Para ello, la policía podrá registrar todas aquellas partes que razonablemente pudiesen contener el objeto de la búsqueda y no ninguna otra. (United States v. Ross, 456 U.S. 798, 1982)

“P” para “plain view”; al español “a simple vista”. De conformidad a esta excepción, la policía puede incautar toda aquella evidencia que se encuentre a la vista. Para ello, i) la policía deberá estar de forma legítima en el lugar; ii) debe tratarse de contrabando, o de evidencia, frutos, o instrumentos de un delito; iii) el objeto tiene que encontrarse a la vista de la policía; y iv) su criminalidad deber ser aparente. (Arizona v. Hicks, 480 U.S. 321,1987)

“I” para “inventory”; al español “inventario”. Para el caso de que el registro se haga sobre quien se encuentre detenido, en cuyo evento, la policía tendrá acceso a cualquier contenedor u objeto en posesión del detenido. Se ha dicho que esta excepción sirve tres grandes propósitos: i) proteger la propiedad del detenido en custodia de la policía; ii) protección de la policía frente a futuras demandas por pérdida o robo; y iii) protección de la policía frente a lesiones o daños inminentes. (United States v. Tueller)

“S” para “special needs”; al español: “necesidades especiales”. Para cuando intereses estatales importantes superen los efectos negativos que acompañan la invasión en la esfera privada del individuo, y en específico la violación de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, el ámbito de aplicación de esta excepción es bastante limitado, siendo aplicable para casos como registros en las escuelas, equipajes en los aeropuertos, etc. En estos casos no se hace necesaria la existencia de causa probable para el registro, sino que bastará con un “análisis de razonabilidad”. Según un estándar de razonabilidad, el registro de los estudiantes en los colegios, será razonable siempre que: i) ofrezca la posibilidad de encontrar evidencia incriminatoria, ii) las medidas adoptadas se relacionen razonablemente a los objetivos del registro y iii) el registro no resulte ser excesivo en consideración a la edad y sexo del estudiante. (New Jersey v. T.L.O., 469 U.S. 325, 1985)

“T” para “terry stop”; al español: “detención o parada terry”. Para cuando exista una sospecha razonable de actividad criminal, la policía podrá detener momentáneamente al individuo para interrogarle y adicionalmente para realizar una pesquisa del exterior del mismo, siempre y cuando el oficial considere también de forma razonable, que el individuo puede ser peligroso y estar armado, con el objeto, de auto-protegerse y proteger a la comunidad. (Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 1968) Esta excepción aplica también para los casos en que el individuo se encuentre en un vehículo que ha sido legalmente detenido por violación de una regla de tránsito si el oficial tiene razones fundadas para creer que el conductor o uno de los pasajeros es peligroso y se encuentra armado. (Pennsylvania v. Mimms, 434 U.S. 106, 1978) Nótese sin embargo, que el estándar de sospecha requerida para realizar esta corta detención y pesquisa, es menor a la que se necesita para la excepción de vehículo automotor, por lo que, si bien se prescinde del requisito de una orden judicial previa para el registro, se exige que haya “causa probable” para que se efectúe el registro.

Se hace menester precisar también, que las intervenciones telefónicas y demás formas de grabaciones y vigilancia por medios electrónicos, violatorias de expectativas razonables de privacidad de un individuo, constituyen un “registro” cobijado por la protección constitucional de la Cuarta Enmienda. (Katz v. United States, 389 U.S. 347, 1967) Para que la orden judicial que las autorice sea válida, las cortes americanas requieren entre otras cosas que: i) exista causa probable para la intervención, ii) las personas afectadas sean especificadas en la orden; iii) se describan con particularidad las conversaciones que serán escuchadas; y que iv) las intervenciones se limiten a un corto periodo de tiempo. (Berger v. New York, 388 U.S. 41, 1967) No obstante lo anterior, no existirá la protección de la Cuarta Enmienda para el caso de que la persona no haya tomado medidas por mantener su conversación en privado. (Kats v. United States, supra)

Con relación al registro de la información conservada en celulares y demás medios electrónicos como Ipads, correos electrónicos, cámaras y demás, la Corte Suprema de los Estados Unidos recientemente se pronunció para poner fin de forma definitiva a los registros sin previa orden judicial, considerándolos violatorios de la Enmienda IV de la Constitución Estadounidense y pudiendo dar lugar a varios años de prisión a los funcionarios de la policía que sin contar con una orden del juez registren la información contenida en tales instrumentos electrónicos; en consideración, a la gran información de la vida privada de una persona que ellos pueden contener. Uno de los dos casos que la Corte resolvió, el caso Riley v. California, tuvo que ver con David Leon Riley, un hombre de San Diego arrestado por ocultar armas, que fue vinculado y condenado a 15 años de prisión por otro delito a raíz de fotos y registros de llamadas telefónicas halladas en su teléfono celular por la policía. (searches, 2014)

Por otro lado en Colombia, la Ley 527 de 1999 conocida como la “Ley de Comercio Electrónico”, en comunión con la Ley 1395 de 2010 y el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil colombiano, establece en su artículo 6, que cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos[3], si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

Dicho artículo, fue demandado por inconstitucional a razón de su aparente violación del artículo 28 de la Constitución[4] y más tarde, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-831 de 2001. A juicio del demandante, el mencionado artículo al otorgarle la calidad de medio probatorio a los mensajes de texto tan solo por el hecho de que su información pueda ser accesible para su posterior consulta, termina haciendo caso omiso del requisito de orden judicial previa a la afectación de derechos fundamentales, que consagra el artículo 28 constitucional, toda vez, que se entendería que el requisito establecido en el artículo 28 superior, relacionado con el mandamiento escrito, estaría satisfecho con un mensaje de datos si la información que contiene puede ser consultada con posterioridad. Sin embargo, la Corte Constitucional no pareció entenderlo de esa forma, sino que al respecto señaló lo siguiente:

“El artículo demandado no es un aspecto esencial que desarrolle de manera directa el texto constitucional pues la disposición se limita a establecer una equivalencia funcional entre el escrito tradicional y el mensaje de datos, debiendo en todo caso entenderse su contenido en concordancia con las demás disposiciones de la Ley 527 de 1999, y de ser el caso, con el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, norma que en materia penal debe igualmente concordarse con el artículo 148 del C.P.P. Cabe anotar además, que la exigencia constitucional del carácter escrito del mandamiento judicial no puede entenderse limitado al escrito sobre papel, sino que bien puede, obviamente en el marco de cumplimiento de los requisitos específicos que señale la ley, ser cumplido mediante un mensaje de datos(…)”.

“(…) Ahora bien, como lo dispone el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, para que al mensaje de datos, se le pueda dar valor dentro de una actuación judicial, no basta que la información que el mensaje de datos contiene sea accesible para su posterior consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los demás requisitos a que alude el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Es decir siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen del mensaje, la integridad del mismo, la identificación de la función jurisdiccional además del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por las leyes procesales respectivas y en este caso las del C.P.P., dirigidos a hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 C.P.)

Con ello, la Corte no parece hacer otra cosa más que poner de presente que si bien en Colombia los mensajes de datos, en todas sus manifestaciones, tienen aptitud probatoria por su equivalencia con el escrito tradicional, todas las reglas probatorias y requisitos de validez exigibles para los medios de prueba tradicionales, se hacen predicables también de los mensajes de textos y demás medios de prueba que vayan surgiendo como resultado de la evolución tecnológica. En este sentido, se ha dicho con relación a los mensajes de textos, que el hecho de no tener soporte material no desnaturaliza su calidad de documento; así, se encuentran sometidos de igual forma a los requisitos de pertinencia, conducencia, licitud, y eficacia para poder ser aportados dentro de un proceso. (La Prueba Electronica en el Proceso Civil en Colombia. Marco legal, 2011) Por lo mismo, continúa exigiéndose el requisito de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, que consagra el artículo 28 de la Constitución de Colombia, para el registro de los mensajes de textos contenidos en cualquier medio electrónico; una orden de la Fiscalía, con ratificación posterior del Juez de Garantías, para el caso de que sea necesario realizar una diligencia de registro y allanamiento de un bien inmueble, nave o aeronave en búsqueda de elementos materiales probatorios, entre los que por supesto se ven incluidos los mensajes de textos (artículo 275 de la Ley 906 de 2004). De igual forma, el escrito previo del que habla el artículo 28 constitucional podrá ser satisfecho con un mensaje de texto.[5]

Conclusiones

1. La inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental en conexidad con los derechos a la intimidad, libertad personal y dignidad de la persona, ha sido objeto de regulación constitucional en Colombia y en países como Argentina, Brasil, Bolivia, Chile y los Estados Unidos. Aunque unas regulaciones lo han hecho de una forma más extensa que otras, todas tienen como común ingrediente, el otorgarle el carácter de derecho fundamental y segundo, el exigir una orden judicial previa para su desconocimiento excepcional por las autoridades.
2. La regulación constitucional de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad en el ordenamiento colombiano, es muy parecida a la de la constitución estadounidense. Sin embargo, mientras su desarrollo ha sido más que todo legal para el caso de los registros y allanamientos en Colombia, en los Estados Unidos se ha dado de forma casuística por vía de jurisprudencia.
3. La definición constitucional de “domicilio” excede la noción civilista, toda vez que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo.
4. Si bien tanto en la Constitución de los Estados Unidos y en la Constitución de Colombia se exige una autorización judicial previa a la afectación de los derechos a la intimidad y libertad personal, la diligencia de registro y allanamiento en Colombia constituye una excepción por mandato constitucional a esa regla general, siendo necesaria tan solo una orden previa del Fiscal en comunión con una valoración judicial posterior del Juez de Garantías, para que pueda predicarse la validez de un registro y allanamiento de domicilio, nave o aeronave.
5. Sin embargo, dicha orden sólo será válida tanto para el caso colombiano como para los Estados Unidos, en la medida en que:
   • Sea suscrita por el órgano competente y con la finalidad específica de (i) obtener elementos materiales probatorios y evidencia física, o de (ii) realizar la captura del indiciado, imputado o condenado cuando se trate de delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva.
   • Existan “motivos razonablemente fundados” en Colombia, o “causa probable” en el derecho americano, con suficiente respaldo probatorio,[1] para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien para registrar, o al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción o los objetos producto del ilícito.[2]
   • Describa con particularidad los lugares y objetos que se van a registrar, sin que sean permitidas órdenes de registro y allanamiento indiscriminadas, o en donde de manera global se señale el bien por registrar”.[3]
   • Sea ejecutada conforme a la Ley y a la Constitución:[4] i) en estricta conformidad a los términos de la orden suscrita por la Fiscalía de la Nación en Colombia, o por el Juez competente en los Estados Unidos; ii) exclusivamente en los lugares autorizados y; iii) limitada a los bienes señalados en la orden.
6. En atención a la similitud de los dos cuerpos constitucionales (colombiano y estadounidense) en tema del derecho a la intimidad v. registros y allanamientos, varias son las doctrinas americanas que resultan viables y serían de gran utilidad aplicadas al contexto jurídico colombiano. Entre ellas:
   • La famosa doctrina de “las expectativas razonables de privacidad” en torno a la cual gira todo el desarrollo jurisprudencial otorgado a las Enmiendas III y IV de la Constitución americana.
   • La no existencia de legitimación en la causa, por el solo hecho de que la persona vaya a verse perjudicada con el registro; de tal forma que un co-conspirador de un delito, tendrá que demostrar que sus propias expectativas de privacidad fueron violadas por la diligencia de registro y allanamiento para poder cuestionar su legalidad.
   • Las dos maneras de evaluar si la diligencia de registro involucró una violación a “expectativas razonables de privacidad”, valga decir, si existió: i) una invasión a un área del individuo protegida constitucionalmente en donde el individuo tenía unas expectativas razonables de privacidad; o ii) una intromisión física del gobierno en un área protegida constitucionalmente para adquirir información. La primera, con enfoque en el individuo y la segunda, en la actividad de los funcionarios del gobierno.
   • Los supuestos en los que hay y no hay expectativas razonables de privacidad, tales como: i) el sonido de la voz, ii) la escritura a mano de una persona, iii) la pintura exterior del vehículo; iv) el olor del equipaje o del vehículo, v) estados de cuentas en los bancos; vi) revistas puestas en circulación;[5] v) “toque invasivo” por parte de la policía del equipaje de la persona para discernir su contenido y el vi) olfateo del domicilio por los perros de la policías.
   • La conocida excepción de buena fe al requisito de orden previa de autoridad competente para el registro y allanamiento cuando se demuestre que los funcionarios de la policía al ejecutar la orden, lo hicieron de buena fe en atención a la validez y razonabilidad aparente de aquella.
   • Las ocho (8) excepciones al requisito de orden escrita previa, resumidas todas con la palabra “ESCAPIST”. Valga decir, i) circunstancias urgentes; ii) registro incidental al arresto; iii) consentimiento; iv) excepción de vehículo automotor; v) “a simple vista”; vi) inventario; vii) necesidades especiales y; por último, viii) la detención o parada “Terry”.
7. Aplicando en Colombia parte del desarrollo doctrinario que se le ha dado en el derecho americano al derecho a la intimidad en los registros y allanamientos, se debe dividir el análisis sobre la validez de las diligencias de registros y allanamientos, en diferentes etapas. Lo primero, será determinar si la actuación objeto de análisis es de aquellas cobijadas por la Constitución Colombiana. Segundo, si el registro, allanamiento o pesquisa fue realizada con una orden previa de autoridad competente y de ser así, si ésta fue suscrita y ejecutada de conformidad a la Ley. En caso de que la diligencia se haya efectuado con una orden suscrita sin el lleno de los requisitos legales, se entrará a analizar si la reconocida “excepción de buena fe” del derecho americano se hace aplicable o no, en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, si la diligencia de registro y allanamiento se realizó sin previa orden del juez (o del fiscal en el caso colombiano), o con una orden inadecuada, para cuando no sea aplicable la excepción de buena fe, se deberá indagar si se hace operante alguna de las ocho (8) excepciones al requisito de una orden escrita previa a la diligencia. Por último, habrá que valorarse las circunstancias en las que la evidencia obtenida a raíz de una diligencia de registro y allanamiento efectuada de forma inconstitucional, puede ser no obstante, admitida en juicio.
8. Tanto en Colombia como en los Estados Unidos los mensajes de datos contenidos en medios electrónicos, se encuentran cobijados por la protección constitucional al derecho a la intimidad. En obediencia a ello, en Colombia se exige un mandamiento escrito de autoridad competente para el registro de los mensajes de textos y una orden de la Fiscalía, con ratificación posterior del Juez de Garantías, para el caso de que sea necesario realizar una diligencia de registro y allanamiento de un bien inmueble, nave o aeronave en búsqueda de elementos materiales probatorios, entre los que se incluyen los mensajes de textos (artículo 275 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, bastará un mensaje de texto para satisfacer el requisito de escrito previo del que habla el articulo 28 constitucional.[6]
9. Adicional a lo anterior, me atrevería a recomendar una reforma constitucional del artículo 250 de la Constitución de Colombia por la que se ordene que sea el juez y no el fiscal, el órgano competente para autorizar de forma previa, la realización de una diligencia de registro y allanamiento, de la misma manera en que las cortes estadounidenses han hecho énfasis en que sea el magistrado judicial y no los funcionarios policiales quienes deban realizar el hallazgo de causa probable, porque son los magistrados y no los órganos de policía quienes cuentan con los elementos de juicio necesarios para tomar una decisión neutral ajustada a derecho. Esto es así, porque nunca será lo mismo una revisión previa a la afectación de los derechos del investigado a una simple constatación posterior de validez por parte del juez constitucional. Mientras por la revisión previa, el juez puede ejercer una valoración neutral del grado de afectación del derecho a la intimidad; por medio de una constatación posterior, aquél corre el riesgo de verse tentado a justificar la intromisión efectuada en el ámbito de privacidad del individuo por orden de la Fiscalía General con el ánimo de preservar la evidencia recaudada. Además, siempre será mejor el prevenir que el lamentar.
10. En conclusión, se propone que se adopte en Colombia como regla general la exigencia de una autorización judicial previa a la realización de una diligencia de registro y allanamiento, y que se acojan, las ocho (8) excepciones específicas a esa regla general desarrolladas en el derecho americano, toda vez que en Colombia lastimosamente las excepciones a la regla parecerían ser la regla general.

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Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2014

Corte Constitucional, sentencia C-519 de 2007

Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2010

Corte Constitucional, sentencia C-730 de 2005)

Corte Constitucional, sentencia C-831 de 2001

Florida v. Jardines, 133 S.Ct. 1409, 2013

Frazier v. Cupp, 394 U.S. 731, 1969

Illinois v. Gates, 462 U.S. 213, 1983

Katz v. United States, 389 U.S. 347, 1967

Kyllo v. United States, 533 U.S. 27, 2001

New Jersey v. T.L.O., 469 U.S. 325, 1985

New York v. Belton, 453 U.S. 454, 1981

Pennsylvania v. Mimms, 434 U.S. 106, 1978

People v. Bigelow, 1985

Rawlings v. Kentucky, 448 U.S. 98, 1980

Terry v. Ohio,  disponible en: “http://en.wikipedia.org/wiki/Case_citation” 392 U.S. 1 , 1968

United States v. Grubbs, 547 U.S. 90, 2006

United States v. Jacobsen, 446 U.S 109, 1984

United States v. Jones, 132 S.Ct. 945 , 2012

United States v. Matlock, 415 U.S. 164, 1973

United States v. Padilla, 508 U.S. 77, 1993

United States v. Ramirez, 523 U.S. 65, 1998

United States v. Ross, 456 U.S. 798, 1982

United States v. Ventresca, 380 U.S.102,1965

Warden v. Hayden, 387, disponible en: “http://supreme.justia.com/us/387/294/case.html” 294 ,1967

Regulación Normativa

Acto Legislativo 03 de 2002

Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979

Carta Fundamental de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE)

Constitución Colombiana

Constitución de los Estados Unidos de América

Convención Interamericana sobre Derechos Humanos   (CIDH), disponible en: “http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html”

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales de 1950

Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)

Ley 1395 de 2010

Ley 270 de 1996

Ley 527 de 1999

Ley 906 de 2004