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Restitución de la mujer desplazada en la Ley de Justicia y Paz y en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras

 

El fenómeno del desplazamiento forzado en Colombia no es un fenómeno que ocurra en algunos lugares del país, sino en casi toda su geografía. Una de las mayores víctimas del desplazamiento forzado han sido las mujeres por su situación de vulnerabilidad acentuada al tiempo del conflicto y posteriormente por la carencia de mecanismos que consideren el criterio de género como determinante en su reparación.

Los hombres y las mujeres enfrentan de manera diferente su condición de desplazados. Las mujeres, al igual que el resto de víctimas del desplazamiento forzado, tienen derecho a una restitución adecuada, efectiva y rápida en los términos de “los Principios y Directrices Básicas sobre el Derecho de las Víctimas” pero teniendo en cuenta que los perjuicios a reparar son de carácter diferencial y particular, la forma de llevarse a cabo la restitución, como medida de reparación, comporta la necesidad de aplicar igualmente, criterios particulares y diferenciadores que pregonen esa restitución real. Y es en estos términos en los que la Ley de Justicia y Paz se quedó corta. De ahí la creación desesperada de la Ley 1448 del 2011 (Ley de Víctimas y Restitución de Tierras) que a pesar de subsanar muchas de las falencias contenidas de la Ley de Justicia y Paz en este tema, deja aún por mejorar los programas de atención a las mujeres víctimas de este fenómeno.

El objetivo general del presente artículo es entonces: ilustrar y contrastar el contenido de la Ley de Justicia y Paz y de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras en materia de restitución de tierras a las mujeres víctimas del desplazamiento forzado y por último, proponer recomendaciones para la implantación de una nueva y más desarrollada política pública en materia de restitución de tierras en donde la calidad en los niveles de atención cobra un carácter prioritario.

Naciones Unidas

Introducción

Entre los derechos violentados normalmente en virtud del desplazamiento forzado interno, se encuentran los derechos a: A) la propiedad, B) la posesión, C) el patrimonio, D) la vivienda, E) la tierra y, en el caso de los grupos étnicos, el derecho F) al territorio, íntimamente relacionado con otros derechos como lo son: el mínimo vital, la seguridad y la autonomía alimentaria.

Nuestro ordenamiento jurídico, ha calificado el derecho a la propiedad de fundamental por conexidad[1], siempre que ocurra uno de los siguientes supuestos:

1) Cuando su desconocimiento implique la vulneración de derechos como la vida, dignidad e igualdad, reconocidos más que como derechos, como principios o valores guías de un ordenamiento jurídico, que dícese llamar “Social y Democrático de Derecho (Corte Constitucional, Sentencia T-506 de 1999, Magistrado Ponente Ciro Angarita Baron)[2].

2) Exista una fuerte vinculación entre el derecho a la propiedad y el derecho al trabajo y a la subsistencia[3].

Igualmente nuestro ordenamiento por vía jurisprudencial ha reconocido como fundamental el derecho a la posesión por su notoria conexidad con el de propiedad y siempre que concurran los mismos supuestos[4] y además “cuando se trata del despojo de la tierra de agricultores de escasos recursos que sobreviven gracias al cultivo de la tierra o a la cría de animales, la violación del derecho a la propiedad o a la posesión se traduce en una violación al derecho fundamental a la subsistencia digna (al mínimo vital) y al trabajo(Corte Constitucional, Sentencia T-821 de 2007).

Por ser la reparación a garantizar, adecuada, efectiva y rápida en los términos del Derecho Internacional Humanitario, la restitución como forma de reparación, deberá ser garantizada con la misma efectividad, rapidez y adecuación, a pesar de no obrar norma expresa que lo consigne.

Para reconocer cuándo y cómo se materializa una restitución adecuada, efectiva y rápida, se hace necesario identificar la situación particular de las víctimas a las que se le irá a reconocer. Porque en consideración a ésta, adquirirán un sentido particular las connotaciones de adecuación, efectividad y rapidez, así, lo que para una víctima de cualquier otro delito significaría una restitución adecuada, efectiva y rápida, puede que no lo sea para una víctima del desplazamiento forzado.

La Ley de Justicia y Paz no incluyó un mecanismo eficaz para lograr la restitución real de la mujer desplazada, por lo que se hizo necesario implantar un nuevo régimen normativo, esto es, la Ley de Víctimas en procura de la devolución de sus tierras como alternativa de solución, aun en el caso de que un tercero se encuentre en posesión de las mismas.

Las mujeres, al igual que el resto de víctimas del desplazamiento forzado, tienen derecho a una restitución adecuada, efectiva y rápida en los términos de “los Principios y Directrices Básicas sobre el Derecho de las Víctimas” pero teniendo en cuenta que los perjuicios a reparar son de carácter diferencial y particular, la forma de llevarse a cabo la restitución, como medida de reparación, comporta la necesidad de aplicar igualmente, criterios particulares y diferenciadores que pregonen esa restitución real. Y es en estos términos en los que la Ley de Justicia y Paz se queda corta a pesar de que consagra en su artículo octavo (8): “restitución es regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito” . ¿Qué mejor forma de lograrlo que restituyéndoles sus tierras? o garantizándoles en el mejor de los casos el retorno a ellas, solución que salta a la vista pues las víctimas de este delito sólo podrán seguir llevando la vida a la que estaban acostumbradas al tener un contexto que se lo permita y ¿qué otro contexto que su mismo hogar?

Desplazamiento y su incidencia particular en la mujer

La Corte Constitucional apuntó que las personas en situación de desplazamiento son aquellas que se han visto obligadas a migrar dentro del territorio nacional, abandonando su lugar de residencia u oficio habitual como consecuencia exclusiva de situaciones causadas por el hombre (conflicto armado interno, disturbios o tensiones internos, violencia generalizada, violaciones masivas de los derechos humanos u otras circunstancias, (Corte Constitucional sentencia T-227 de 1997, M. P. Alejandro Martínez)

Entre los derechos violentados normalmente en virtud del desplazamiento forzado interno, encontramos los derechos a: A) La propiedad; B) la posesión; C) al patrimonio; D) a la vivienda; que al entrar en conexidad con otros derechos como al Mínimo vital, la seguridad y autonomía alimentaria son considerados en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales según sentencia T- 506 de 1992 de la Corte Constitucional.

El “género” como categoría de análisis permite visualizar los efectos que subyacen al Desplazamiento Forzado con base a la diferencia sexual, mirada como una construcción cultural y social según la cual, la misma sociedad a medida que evolucionaba fue dotando de ciertos caracteres distintivos a los hombres y mujeres en virtud de las funciones económicas y sociales que representaban. Se entiende entonces, como la mujer en virtud de sus labores de ama de casa se fue percibiendo como un ser ajeno a la adquisición de las riquezas para su subsistencia y dependiente al hombre, tenido por ella como el núcleo esencial del subsistema familiar. Es precisamente esta dependencia (económica, física y emocional) la que terminó acarreando en ella el estado de vulnerabilidad reconocido hasta hoy por la sociedad.

Obedece entonces, a este razonamiento el auto 092 de la Corte Constitucional al dejar esbozados de forma ejemplificativa unos riesgos específicos de la mujer víctima de un desplazamiento forzado como lo son: 1) El riesgo por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y social; 2) El riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio con mayor facilidad por los actores armados al margen de la ley, dado su posición histórica ante la propiedad, en especial de inmuebles rurales. 3) Los riesgos derivados de la condición de discriminación y vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y afro descendientes, 4) El riesgo por la pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento, 5) Problemas de accesibilidad de las mujeres al sistema de atención a la población desplazada; y 6) Alta tasa de funcionarios no capacitados para atender las particulares necesidades de la mujer desplazada o abiertamente hostiles o insensibles a su situación. Todos estos riesgos se intensifican en mujeres embarazadas, madres con hijos pequeños, madres cabezas de familias, mujeres enfermas o con discapacidad y adultas mayores.

Una vez acaecido el desplazamiento forzado las mujeres buscan adaptarse a las nuevas condiciones sociales de la mejor forma, pero se les hace casi que imposible, pues es la misma sociedad la encargada de hacerlas permanecer en un estado de victimización permanente, en donde la calidad de desplazada se convierte en su nueva identidad social, cerrándoles las puertas ante oportunidades de empleo, estudio etc. o al brindarles una atención deficiente para nada acorde a sus necesidades.

Ante esta hipótesis, salvo remotas excepciones, no les queda otra que resignarse a lo que les ofrecen las esferas sociales como lo son: el incurrir en actos de mendicidad, y en el peor de los casos en conductas atroces como el aborto, abandono de sus hijos, prostitución y hasta suicidio.

No se puede negar que tienen ante ellas, la posibilidad de exigir una restitución que implique retorno en el mejor de los casos. Pero, también es un hecho que esta posibilidad además de ser escasamente conocida por ellas, se les obstaculiza por múltiples variables como lo son; el carecer de títulos sobre las tierras y de pruebas suficientes para demostrar su posesión en atención a la situación socioeconómica en las que se ven inmersas.

Sin considerar su pertenencia a un grupo social determinado, por el simple hecho de ser mujer, la tierra comporta para ellas su vida, ya que es la única forma de subsistencia por ellas conocida; no comporta la manifestación cultural de sus ancestros, pero sí una manifestación cultural propia y actualizada. El despojo de la tierra significa entonces el despojo no a un terreno sino a sus vivencias, modo de producción, sueños y con ello de su propia identidad a medida que se reconocen a sí mismas (de forma inconsciente) como las guardianas desarmadas de un territorio que no necesitaron titular, por considerarlo inherentemente propio.


[1] Se apunta, que el derecho a la propiedad en ningún momento ha cambiado su naturaleza de derecho social; sino que en determinadas condiciones y bajo determinados supuestos puede verse protegido como un derecho fundamental por entrar en conexión directa con uno de esa naturaleza.

[2] Se transcribe: “la posibilidad de considerar el derecho a la propiedad como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio. De aquí se concluye que tal carácter no puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sólo en el evento en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la acción de tutela”.

[3] Corte Constitucional, Sentencia T-135 de 1994 se lee: “el derecho de propiedad se considera un derecho fundamental, ya que de él se derivan para el accionante, dado el estrecho vínculo existente con aquél, su derecho al trabajo, la subsistencia de su familia y su domicilio inviolable, todos ellos derechos fundamentales de rango constitucional”.

[4] Es de apuntar que la categoría de derechos fundamentales a diferencia de los derechos humanos, es dada por el régimen legal interno de cada país, pero respetando siempre, la línea internacional que obliga a tener por tales, algunos valores como la vida, la igualdad, la dignidad, la libertad, etc., que unidos constituyen la base mínima para un Estado Social de Derecho. Así mismo, la calidad de derecho fundamental y constitucional se adquiere por la esencia del derecho mismo, reconocida directamente por el constituyente o por conexidad con alguno de estos.