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Expectativa razonable de intimidad en los cateos, registros y allanamientos en el derecho comparado

 

Conclusiones

  1. La inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental en conexidad con los derechos a la intimidad, libertad personal y dignidad de la persona, ha sido objeto de regulación constitucional en Colombia y en países como Argentina, Brasil, Bolivia, Chile y los Estados Unidos. Aunque unas regulaciones lo han hecho de una forma más extensa que otras, todas tienen como común ingrediente, el otorgarle el carácter de derecho fundamental y segundo, el exigir una orden judicial previa para su desconocimiento excepcional por las autoridades.
  2. La regulación constitucional de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad en el ordenamiento colombiano, es muy parecida a la de la constitución estadounidense. Sin embargo, mientras su desarrollo ha sido más que todo legal para el caso de los registros y allanamientos en Colombia, en los Estados Unidos se ha dado de forma casuística por vía de jurisprudencia.
  3. La definición constitucional de “domicilio” excede la noción civilista, toda vez que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo.
  4. Si bien tanto en la Constitución de los Estados Unidos y en la Constitución de Colombia se exige una autorización judicial previa a la afectación de los derechos a la intimidad y libertad personal, la diligencia de registro y allanamiento en Colombia constituye una excepción por mandato constitucional a esa regla general, siendo necesaria tan solo una orden previa del Fiscal en comunión con una valoración judicial posterior del Juez de Garantías, para que pueda predicarse la validez de un registro y allanamiento de domicilio, nave o aeronave.
  5. Sin embargo, dicha orden sólo será válida tanto para el caso colombiano como para los Estados Unidos, en la medida en que:
    • Sea suscrita por el órgano competente y con la finalidad específica de (i) obtener elementos materiales probatorios y evidencia física, o de (ii) realizar la captura del indiciado, imputado o condenado cuando se trate de delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva.
    • Existan “motivos razonablemente fundados” en Colombia, o “causa probable” en el derecho americano, con suficiente respaldo probatorio,[1] para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien para registrar, o al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción o los objetos producto del ilícito.[2]
    • Describa con particularidad los lugares y objetos que se van a registrar, sin que sean permitidas órdenes de registro y allanamiento indiscriminadas, o en donde de manera global se señale el bien por registrar”.[3]
    • Sea ejecutada conforme a la Ley y a la Constitución:[4] i) en estricta conformidad a los términos de la orden suscrita por la Fiscalía de la Nación en Colombia, o por el Juez competente en los Estados Unidos; ii) exclusivamente en los lugares autorizados y; iii) limitada a los bienes señalados en la orden.
  6. En atención a la similitud de los dos cuerpos constitucionales (colombiano y estadounidense) en tema del derecho a la intimidad v. registros y allanamientos, varias son las doctrinas americanas que resultan viables y serían de gran utilidad aplicadas al contexto jurídico colombiano. Entre ellas:
    • La famosa doctrina de “las expectativas razonables de privacidad” en torno a la cual gira todo el desarrollo jurisprudencial otorgado a las Enmiendas III y IV de la Constitución americana.
    • La no existencia de legitimación en la causa, por el solo hecho de que la persona vaya a verse perjudicada con el registro; de tal forma que un co-conspirador de un delito, tendrá que demostrar que sus propias expectativas de privacidad fueron violadas por la diligencia de registro y allanamiento para poder cuestionar su legalidad.
    • Las dos maneras de evaluar si la diligencia de registro involucró una violación a “expectativas razonables de privacidad”, valga decir, si existió: i) una invasión a un área del individuo protegida constitucionalmente en donde el individuo tenía unas expectativas razonables de privacidad; o ii) una intromisión física del gobierno en un área protegida constitucionalmente para adquirir información. La primera, con enfoque en el individuo y la segunda, en la actividad de los funcionarios del gobierno.
    • Los supuestos en los que hay y no hay expectativas razonables de privacidad, tales como: i) el sonido de la voz, ii) la escritura a mano de una persona, iii) la pintura exterior del vehículo; iv) el olor del equipaje o del vehículo, v) estados de cuentas en los bancos; vi) revistas puestas en circulación;[5] v) “toque invasivo” por parte de la policía del equipaje de la persona para discernir su contenido y el vi) olfateo del domicilio por los perros de la policías.
    • La conocida excepción de buena fe al requisito de orden previa de autoridad competente para el registro y allanamiento cuando se demuestre que los funcionarios de la policía al ejecutar la orden, lo hicieron de buena fe en atención a la validez y razonabilidad aparente de aquella.
    • Las ocho (8) excepciones al requisito de orden escrita previa, resumidas todas con la palabra “ESCAPIST”. Valga decir, i) circunstancias urgentes; ii) registro incidental al arresto; iii) consentimiento; iv) excepción de vehículo automotor; v) “a simple vista”; vi) inventario; vii) necesidades especiales y; por último, viii) la detención o parada “Terry”.
  7. Aplicando en Colombia parte del desarrollo doctrinario que se le ha dado en el derecho americano al derecho a la intimidad en los registros y allanamientos, se debe dividir el análisis sobre la validez de las diligencias de registros y allanamientos, en diferentes etapas. Lo primero, será determinar si la actuación objeto de análisis es de aquellas cobijadas por la Constitución Colombiana. Segundo, si el registro, allanamiento o pesquisa fue realizada con una orden previa de autoridad competente y de ser así, si ésta fue suscrita y ejecutada de conformidad a la Ley. En caso de que la diligencia se haya efectuado con una orden suscrita sin el lleno de los requisitos legales, se entrará a analizar si la reconocida “excepción de buena fe” del derecho americano se hace aplicable o no, en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, si la diligencia de registro y allanamiento se realizó sin previa orden del juez (o del fiscal en el caso colombiano), o con una orden inadecuada, para cuando no sea aplicable la excepción de buena fe, se deberá indagar si se hace operante alguna de las ocho (8) excepciones al requisito de una orden escrita previa a la diligencia. Por último, habrá que valorarse las circunstancias en las que la evidencia obtenida a raíz de una diligencia de registro y allanamiento efectuada de forma inconstitucional, puede ser no obstante, admitida en juicio.
  8. Tanto en Colombia como en los Estados Unidos los mensajes de datos contenidos en medios electrónicos, se encuentran cobijados por la protección constitucional al derecho a la intimidad. En obediencia a ello, en Colombia se exige un mandamiento escrito de autoridad competente para el registro de los mensajes de textos y una orden de la Fiscalía, con ratificación posterior del Juez de Garantías, para el caso de que sea necesario realizar una diligencia de registro y allanamiento de un bien inmueble, nave o aeronave en búsqueda de elementos materiales probatorios, entre los que se incluyen los mensajes de textos (artículo 275 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, bastará un mensaje de texto para satisfacer el requisito de escrito previo del que habla el articulo 28 constitucional.[6]
  9. Adicional a lo anterior, me atrevería a recomendar una reforma constitucional del artículo 250 de la Constitución de Colombia por la que se ordene que sea el juez y no el fiscal, el órgano competente para autorizar de forma previa, la realización de una diligencia de registro y allanamiento, de la misma manera en que las cortes estadounidenses han hecho énfasis en que sea el magistrado judicial y no los funcionarios policiales quienes deban realizar el hallazgo de causa probable, porque son los magistrados y no los órganos de policía quienes cuentan con los elementos de juicio necesarios para tomar una decisión neutral ajustada a derecho. Esto es así, porque nunca será lo mismo una revisión previa a la afectación de los derechos del investigado a una simple constatación posterior de validez por parte del juez constitucional. Mientras por la revisión previa, el juez puede ejercer una valoración neutral del grado de afectación del derecho a la intimidad; por medio de una constatación posterior, aquél corre el riesgo de verse tentado a justificar la intromisión efectuada en el ámbito de privacidad del individuo por orden de la Fiscalía General con el ánimo de preservar la evidencia recaudada. Además, siempre será mejor el prevenir que el lamentar.
  10. En conclusión, se propone que se adopte en Colombia como regla general la exigencia de una autorización judicial previa a la realización de una diligencia de registro y allanamiento, y que se acojan, las ocho (8) excepciones específicas a esa regla general desarrolladas en el derecho americano, toda vez que en Colombia lastimosamente las excepciones a la regla parecerían ser la regla general.

Bibliografía

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Ley 906 de 2004

[1] Ver artículo 221 del Código de Procedimiento Penal. “Tales motivos, deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado”.

[2] Artículo 220 del Código de Procedimiento Penal.

[3] Ver artículo 222 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 1142 de 2007, por el que se eliminó la expresión “con precisión”, que precedía al verbo determinar, como analizó en su momento la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de febrero 24 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

[4] Artículo 225 del Código de Procedimiento Penal Colombiano.

[5] Ver: Cardwell v.Lewis, 417 U.S. 583, (1974); United States v. Miller, 425 U.S. 435 (1976); y, Maryland v. Macon, 472 U.S. 463 (1985).

[6] Sentencia C-831 de 2001 de la Corte Constitucional.