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Expectativa razonable de intimidad en los cateos, registros y allanamientos en el derecho comparado

 

No obstante lo anterior, es suficiente con que haya razón para creer que evidencia incriminatoria va a ser encontrada en el lugar a ser registrado al tiempo de la ejecución de la orden y no necesariamente al tiempo de su suscripción. (United States v. Grubbs, 547 U.S. 90, 2006). De igual forma, deberán considerarse la totalidad de las circunstancias para el caso de que la declaración jurada del funcionario policial presentada al juez, esté basada en información obtenida por un informante, pero no será necesario que se de a conocer información alguna sobre la identidad o las bases de conocimiento de aquél. (Illinois v. Gates, 462 U.S. 213, 1983).[1]

En un segundo plano, la diligencia de registro y allanamiento deberá ser ejecutada: i) por la policía judicial, ii) de conformidad a los límites impuestos en la orden del juez, iii) sin demoras irrazonables, y iv) con anuncio previo de entrada, a menos que existan sospechas razonables de que un anuncio previo entorpecerá la investigación, será peligroso, o inútil. (United States v. Ramirez, 523 U.S. 65, 1998)[2]

En caso de que la orden judicial no sea “razonable” en los términos de la Cuarta Enmienda, pueden sin embargo ser admisible los elementos probatorios encontrados a raíz de una diligencia de registro y allanamiento, cuando se demuestre que los funcionarios de la policía al ejecutar la orden judicial, lo hicieron de buena fe en atención a la validez y razonabilidad aparente de la orden judicial (cases, 2009). Dicha excepción de buena fe, no es reconocida sin embargo, en el Estado de Nueva York. (People v. Bigelow, 1985)

Pero, ¿qué consecuencias jurídicas existen para el caso de que la diligencia de registro y allanamiento se haya efectuado sin una orden judicial? En principio, debe excluirse toda la evidencia incriminatoria hallada a causa del registro ilegal. Si bien es cierto que ésa es la consecuencia jurídica de un registro ilegal tanto para los Estados Unidos como para el caso colombiano por mandato constitucional, la doctrina americana ha desarrollado en total ocho (8) excepciones al requisito de orden judicial, que como decíamos, pueden ser resumidas con la palabra “ESCAPIST”.

“E” para “exigent circumstances”; al español: “circunstancias urgentes”. Para cuando exista una necesidad inmediata de: i) proteger a la comunidad, como resultado del deber comunitario de asistir al necesitado; ii) evitar un daño inminente a la policía, o de iii) proteger contra una posible destrucción de evidencia. (Warden v. Hayden, 387 U.S. 294,1967)

Igualmente en Colombia, se conoce una excepción al requisito de orden previa de la Fiscalía, para cuando se esté en presencia de un delito flagrante, en cuyo caso, será posible la entrada y registro sin consentimiento del interesado, para de este modo, evitar que el hogar se convierta en refugio para el delincuente. (González-Trevijano, 1992, p. 167)

Normalmente, se exigen como requisitos para configuración de la flagrancia, que existan: i) una inmediatez personal, ii) una inmediatez temporal; y, iii) una necesidad urgente de intervenir. (Navarro, 1994, p. 25)

“S” para “search incident to arrest”; al español: “registro incidental al arresto”. Siempre y cuando se trate de un arresto constitucionalmente válido, con sustento en causa probable, el registro se haga contemporáneamente al arresto (en tiempo y espacio) y limitado a las áreas a las que el sospechoso pueda acceder para obtener armas o destruir la evidencia. Sin embargo, cuando el arrestado sea el ocupante de un vehículo, la policía podrá registrar el interior del mismo, siempre y cuando: i) el arrestado se encuentre inseguro y pueda acceder al interior del carro y ii) la policía razonablemente considere que evidencia del delito por el cual está siendo arrestada la persona, puede ser encontrada al interior del carro. (New York v. Belton, 453 U.S. 454, 1981)

“C” para “consent”; al español “consentimiento”. Para que el consentimiento sea válido como excepción, éste deberá ser otorgado por una persona con: i) capacidad jurídica para consentir y ii) autoridad para otorgarlo en atención a las circunstancias del caso. Adicionalmente, deberá siempre otorgarse de forma voluntaria. Sin embargo, cuando existe una autoridad aparente para consentir, se analizará la razonabilidad de la conducta de la policía judicial según las circunstancias. Más aún, cuando dos o más personas, tienen aparentemente igual derecho para usar u ocupar el lugar a ser registrado (caso de los co-arrendatarios o co-habitantes) cualquiera de ellos, podrá igualmente consentir a un registro y allanamiento del lugar, y los elementos probatorios que llegaren a encontrarse podrán ser usados en contra de los demás. (Frazier v. Cupp, 394 U.S. 731, 1969) (United States v. Matlock, 415 U.S. 164, 1973)

“A” para “automobile exception”; al español: “la excepción de vehículo automotor”. “En atención al carácter movible de los automóviles”. Según esta excepción, los funcionarios de la policía pueden registrar un vehículo siempre que exista una “causa probable” para creer que contiene contrabando, frutos, instrumentos o evidencia de un delito. (Carrol v. United States, 267 U.S. 132, 1925) Para ello, la policía podrá registrar todas aquellas partes que razonablemente pudiesen contener el objeto de la búsqueda y no ninguna otra. (United States v. Ross, 456 U.S. 798, 1982)

“P” para “plain view”; al español “a simple vista”. De conformidad a esta excepción, la policía puede incautar toda aquella evidencia que se encuentre a la vista. Para ello, i) la policía deberá estar de forma legítima en el lugar; ii) debe tratarse de contrabando, o de evidencia, frutos, o instrumentos de un delito; iii) el objeto tiene que encontrarse a la vista de la policía; y iv) su criminalidad deber ser aparente. (Arizona v. Hicks, 480 U.S. 321,1987)

“I” para “inventory”; al español “inventario”. Para el caso de que el registro se haga sobre quien se encuentre detenido, en cuyo evento, la policía tendrá acceso a cualquier contenedor u objeto en posesión del detenido. Se ha dicho que esta excepción sirve tres grandes propósitos: i) proteger la propiedad del detenido en custodia de la policía; ii) protección de la policía frente a futuras demandas por pérdida o robo; y iii) protección de la policía frente a lesiones o daños inminentes. (United States v. Tueller)

“S” para “special needs”; al español: “necesidades especiales”. Para cuando intereses estatales importantes superen los efectos negativos que acompañan la invasión en la esfera privada del individuo, y en específico la violación de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, el ámbito de aplicación de esta excepción es bastante limitado, siendo aplicable para casos como registros en las escuelas, equipajes en los aeropuertos, etc. En estos casos no se hace necesaria la existencia de causa probable para el registro, sino que bastará con un “análisis de razonabilidad”. Según un estándar de razonabilidad, el registro de los estudiantes en los colegios, será razonable siempre que: i) ofrezca la posibilidad de encontrar evidencia incriminatoria, ii) las medidas adoptadas se relacionen razonablemente a los objetivos del registro y iii) el registro no resulte ser excesivo en consideración a la edad y sexo del estudiante. (New Jersey v. T.L.O., 469 U.S. 325, 1985)

“T” para “terry stop”; al español: “detención o parada terry”. Para cuando exista una sospecha razonable de actividad criminal, la policía podrá detener momentáneamente al individuo para interrogarle y adicionalmente para realizar una pesquisa del exterior del mismo, siempre y cuando el oficial considere también de forma razonable, que el individuo puede ser peligroso y estar armado, con el objeto, de auto-protegerse y proteger a la comunidad. (Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 1968) Esta excepción aplica también para los casos en que el individuo se encuentre en un vehículo que ha sido legalmente detenido por violación de una regla de tránsito si el oficial tiene razones fundadas para creer que el conductor o uno de los pasajeros es peligroso y se encuentra armado. (Pennsylvania v. Mimms, 434 U.S. 106, 1978) Nótese sin embargo, que el estándar de sospecha requerida para realizar esta corta detención y pesquisa, es menor a la que se necesita para la excepción de vehículo automotor, por lo que, si bien se prescinde del requisito de una orden judicial previa para el registro, se exige que haya “causa probable” para que se efectúe el registro.

Se hace menester precisar también, que las intervenciones telefónicas y demás formas de grabaciones y vigilancia por medios electrónicos, violatorias de expectativas razonables de privacidad de un individuo, constituyen un “registro” cobijado por la protección constitucional de la Cuarta Enmienda. (Katz v. United States, 389 U.S. 347, 1967) Para que la orden judicial que las autorice sea válida, las cortes americanas requieren entre otras cosas que: i) exista causa probable para la intervención, ii) las personas afectadas sean especificadas en la orden; iii) se describan con particularidad las conversaciones que serán escuchadas; y que iv) las intervenciones se limiten a un corto periodo de tiempo. (Berger v. New York, 388 U.S. 41, 1967) No obstante lo anterior, no existirá la protección de la Cuarta Enmienda para el caso de que la persona no haya tomado medidas por mantener su conversación en privado. (Kats v. United States, supra)

Con relación al registro de la información conservada en celulares y demás medios electrónicos como Ipads, correos electrónicos, cámaras y demás, la Corte Suprema de los Estados Unidos recientemente se pronunció para poner fin de forma definitiva a los registros sin previa orden judicial, considerándolos violatorios de la Enmienda IV de la Constitución Estadounidense y pudiendo dar lugar a varios años de prisión a los funcionarios de la policía que sin contar con una orden del juez registren la información contenida en tales instrumentos electrónicos; en consideración, a la gran información de la vida privada de una persona que ellos pueden contener. Uno de los dos casos que la Corte resolvió, el caso Riley v. California, tuvo que ver con David Leon Riley, un hombre de San Diego arrestado por ocultar armas, que fue vinculado y condenado a 15 años de prisión por otro delito a raíz de fotos y registros de llamadas telefónicas halladas en su teléfono celular por la policía. (searches, 2014)

Por otro lado en Colombia, la Ley 527 de 1999 conocida como la “Ley de Comercio Electrónico”, en comunión con la Ley 1395 de 2010 y el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil colombiano, establece en su artículo 6, que cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos[3], si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

Dicho artículo, fue demandado por inconstitucional a razón de su aparente violación del artículo 28 de la Constitución[4] y más tarde, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-831 de 2001. A juicio del demandante, el mencionado artículo al otorgarle la calidad de medio probatorio a los mensajes de texto tan solo por el hecho de que su información pueda ser accesible para su posterior consulta, termina haciendo caso omiso del requisito de orden judicial previa a la afectación de derechos fundamentales, que consagra el artículo 28 constitucional, toda vez, que se entendería que el requisito establecido en el artículo 28 superior, relacionado con el mandamiento escrito, estaría satisfecho con un mensaje de datos si la información que contiene puede ser consultada con posterioridad. Sin embargo, la Corte Constitucional no pareció entenderlo de esa forma, sino que al respecto señaló lo siguiente:

El artículo demandado no es un aspecto esencial que desarrolle de manera directa el texto constitucional pues la disposición se limita a establecer una equivalencia funcional entre el escrito tradicional y el mensaje de datos, debiendo en todo caso entenderse su contenido en concordancia con las demás disposiciones de la Ley 527 de 1999, y de ser el caso, con el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, norma que en materia penal debe igualmente concordarse con el artículo 148 del C.P.P. Cabe anotar además, que la exigencia constitucional del carácter escrito del mandamiento judicial no puede entenderse limitado al escrito sobre papel, sino que bien puede, obviamente en el marco de cumplimiento de los requisitos específicos que señale la ley, ser cumplido mediante un mensaje de datos(…)”.

“(…) Ahora bien, como lo dispone el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, para que al mensaje de datos, se le pueda dar valor dentro de una actuación judicial, no basta que la información que el mensaje de datos contiene sea accesible para su posterior consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los demás requisitos a que alude el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Es decir siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen del mensaje, la integridad del mismo, la identificación de la función jurisdiccional además del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por las leyes procesales respectivas y en este caso las del C.P.P., dirigidos a hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 C.P.)

Con ello, la Corte no parece hacer otra cosa más que poner de presente que si bien en Colombia los mensajes de datos, en todas sus manifestaciones, tienen aptitud probatoria por su equivalencia con el escrito tradicional, todas las reglas probatorias y requisitos de validez exigibles para los medios de prueba tradicionales, se hacen predicables también de los mensajes de textos y demás medios de prueba que vayan surgiendo como resultado de la evolución tecnológica. En este sentido, se ha dicho con relación a los mensajes de textos, que el hecho de no tener soporte material no desnaturaliza su calidad de documento; así, se encuentran sometidos de igual forma a los requisitos de pertinencia, conducencia, licitud, y eficacia para poder ser aportados dentro de un proceso. (La Prueba Electronica en el Proceso Civil en Colombia. Marco legal, 2011) Por lo mismo, continúa exigiéndose el requisito de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, que consagra el artículo 28 de la Constitución de Colombia, para el registro de los mensajes de textos contenidos en cualquier medio electrónico; una orden de la Fiscalía, con ratificación posterior del Juez de Garantías, para el caso de que sea necesario realizar una diligencia de registro y allanamiento de un bien inmueble, nave o aeronave en búsqueda de elementos materiales probatorios, entre los que por supesto se ven incluidos los mensajes de textos (artículo 275 de la Ley 906 de 2004). De igual forma, el escrito previo del que habla el artículo 28 constitucional podrá ser satisfecho con un mensaje de texto.[5]

[1] Nueva York sin embargo, se aparta de ese precedente judicial y ha adoptado el test Aguilar-Spinelli, por el que deberá demostrarse siempre la fiabilidad del informante y las bases de su conocimiento, para sustentar un hallazgo de causa probable por parte del juez. Aguilar v. Tex., 378 U.S. 108 (U.S. 1964).

[2] Un estándar de solo “sospecha razonable” en vez del de “causa probable” es el requerido para justificar la omisión del requisito de anuncio previo para el inicio de una diligencia de registro y allanamiento. (Richards v. Wisconsin, 520 U.S. 385, 1997).

[3] La Ley 527 de 1999 en su artículo 2do define “mensaje de datos” como: La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

[4] El artículo 28 de la Constitución consagra que: toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

[5] Sentencia C-831 de 2001 de la Corte Constitucional.