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Expectativa razonable de intimidad en los cateos, registros y allanamientos en el derecho comparado

 

La inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad en el derecho americano

Sea lo primero decir que la protección en los Estados Unidos del derecho a la inviolabilidad del domicilio en comunión con el derecho a la intimidad, es también de rango constitucional. En efecto, reza la Constitución de los Estados Unidos de América en sus Enmiendas número III y IV de 1791 lo siguiente traducido al español:

Enmienda No. III: Ningún militar será, en tiempo de paz alojado en casa alguna, sin el consentimiento del propietario, ni tampoco en tiempo de guerra, a no ser en la forma que prescriba la ley.[1]

Enmienda No. IV: El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil “causa probable”, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.[2]

Para ilustrar el desarrollo doctrinal y jurisprudencial que se le han dado a estas dos enmiendas de la Constitución estadounidense en tema de pesquisas, registros y allanamientos, tenemos que dividir el análisis en diferentes etapas. Primero, se debe determinar si la actuación objeto de análisis es de aquellas cobijadas por las dos enmiendas transcritas. Segundo, si el registro, allanamiento o pesquisa fue realizada con una orden judicial previa y de ser así, si ésta fue suscrita y ejecutada de una forma adecuada legalmente. En caso de que la diligencia se haya efectuado con una orden judicial suscrita inadecuadamente, se entrará a analizar si la reconocida “excepción de buena fe” del derecho americano, se hace aplicable o no, en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, si la diligencia de registro y allanamiento se realizó sin previa orden del juez, o con una orden inadecuada, para cuando no sea aplicable la excepción de buena fe, se deberá indagar si se hace operante alguna de las excepciones al requisito de una orden judicial previa a la diligencia, las cuales todas, se resumen con la palabra “ESCAPIST” que traducida al español haría referencia a “una persona que escapa a un mundo de fantasías”, pero que para el caso que nos ocupa, representa no más que un abreviado de las ocho (8) excepciones americanas al requisito de orden judicial, de modo que puedan ser aprehendidas mentalmente con mayor facilidad. Por último, habrá que valorarse las circunstancias en las que la evidencia obtenida a raíz de una diligencia de registro y allanamiento efectuada de forma inconstitucional, puede ser no obstante, admitida en juicio.

Para responder, en un primer escalón, al interrogante de si la actuación objeto de análisis se encuentra regida o no por la Enmienda Cuarta de la Constitución Americana, habrá que preguntarse: i) si la diligencia fue realizada por la autoridad competente, es decir por la policía judicial; ii) si se vieron involucradas “expectativas razonables de privacidad.” (“the trespass based test” Vs. “the privacy based test”). Y finalmente, si quien demanda la protección de sus derechos tiene legitimidad en la causa para actuar (“constitutional standing”).

La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, protege solamente contra la conducta invasiva e irrazonable de los agentes del gobierno, y no contra registros e intromisiones de los particulares. La Corte Suprema de los Estados Unidos encontró por ejemplo, que la actuación de un transportador de carga al abrir uno de los paquetes que transportaba, no constituyó un registro y cateo en los términos de la Enmienda Cuatro, toda vez que cuando la policía registró por segunda vez el paquete, no encontró nada más que lo que el transportador había encontrado con anterioridad. (United States v. Jacobsen, 446 U.S 109, 1984)

Existen dos formas de saber si la diligencia de registro involucró una violación a las reconocidas “expectativas razonables de privacidad” protegidas por la Cuarta Enmienda de la Constitución Americana: si existió propiamente i) una invasión a un área del individuo protegida constitucionalmente en donde el individuo tenía unas expectativas razonables de privacidad; o ii) una intromisión física del gobierno en un área protegida constitucionalmente para adquirir información. Estas dos formas, son conocidas como “the privacy based test” y “the trespass based test”, respectivamente. Así, la instalación de un GPS en la parte inferior de un vehículo para monitorear sus movimientos, constituye una “intromisión física en un área protegida constitucionalmente para adquirir información”. (United States v. Jones, 132 S.Ct. 945 , 2012)

Por otro lado, para que haya legitimación en la causa, quien reclama, deberá ser la persona titular de las “expectativas razonables de privacidad” que han sido desconocidas; para ello, deben considerarse la totalidad de las circunstancias del caso. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha dejado en claro que tanto el propietario, como los poseedores y tenedores del bien registrado, tienen legitimación en la causa para atacar la legalidad de un registro o allanamiento; inclusive, se ha dicho lo mismo, para los huéspedes que se quedan a pasar la noche en el lugar. (Rawlings v. Kentucky, 448 U.S. 98, 1980). En este sentido, no existe para la Corte Estadounidense, legitimación en la causa, por el solo hecho de que la persona vaya a verse perjudicada con el registro; así, un co-conspirador de un delito, tendrá que demostrar que sus propias expectativas de privacidad fueron violadas por la diligencia de registro y allanamiento para poder cuestionar su legalidad. (United States v. Padilla, 508 U.S. 77, 1993).

Generalmente, no hay expectativas razonables de privacidad en: i) el sonido de la voz, ii) la escritura a mano de una persona, iii) la pintura exterior del vehículo; iv) el olor del equipaje o del vehículo, v) estados de cuentas en los bancos; vi) revistas puestas en circulación.[3] No obstante lo anterior, la Corte de los Estados Unidos, ha reconocido la existencia de “expectativas razonables de privacidad” en el “toque invasivo” por parte de la policía del equipaje de la persona para discernir su contenido (Bond v. United States, 529 U.S. 334, 2000) y en el olfatear del domicilio por los perros de la policías; por lo que una alerta de cocaína del interior del domicilio a causa del olfateo canino, no podrá constituir “causa probable” para el registro y allanamiento del mismo (Florida v. Jardines, 133 S.Ct. 1409, 2013).

Bajo la doctrina americana de los “campos abiertos”, las áreas por fuera del “curtilage” que incluye el domicilio y las partes exteriores inmediatamente conectadas a él, no son protegidas por la Cuarta Enmienda y por ende, son objeto de registro por la policía sin necesidad de orden judicial. Inclusive, la Corte Americana ha reconocido la posibilidad de que la policía vuele por encima de los jardines y demás áreas al aire libre del domicilio, para observar los objetos que pudiesen estar ahí a simple vista, aunque cubiertos y separados del mundo exterior. (California v. Ciraolo, 476 U.S. 207,1986) Sin embargo, la información obtenida del interior del domicilio por medios electrónicos no accesibles al público en general, no puede ser admitida y constituirá siempre un registro ilegal del domicilio. (Kyllo v. United States, 533 U.S. 27, 2001)

En los Estados Unidos para que una diligencia de registro y allanamiento sea “razonable” en los términos de la Cuarta Enmienda constitucional, deberá existir una orden previa a la diligencia suscrita por un juez neutral; de una forma tal, que describa con particularidad los objetos y lugares a ser registrados; y sustentada, en la existencia de una “causa probable” para creer que evidencia incriminatoria va a ser encontrada en los lugares, cosas o personas a ser registrados. Nótese de esta forma, cómo en los Estados Unidos no existe una excepción constitucional al requisito de una orden judicial previa a la afectación de derechos fundamentales como sí la hay en nuestro ordenamiento colombiano (Art. 250 de la Constitución). Por el contrario, las cortes estadounidenses han hecho énfasis, en que es el magistrado judicial y no los funcionarios policiales quienes deberán realizar el hallazgo de causa probable. En este sentido, los funcionarios policiales deberán presentar al juez, una declaración jurada contentiva de suficientes hechos y circunstancias como para permitirle al juez realizar una evaluación independiente sobre la existencia de causa probable. No bastará entonces con que los funcionarios policiales presenten al juez, sus conclusiones sobre la existencia de causa probable. (United States v. Ventresca, 380 U.S.102,1965).

[1] Original de la Enmienda III de la Constitución de los E.U. (1791): No Soldier shall, in time of peace be quartered in any house, without the consent of the Owner, nor in time of war, but in a manner to be prescribed by law.

[2] Texto original de la Enmienda IV de los E.U. The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

[3] Ver: Cardwell v.Lewis, 417 U.S. 583, (1974); United States v. Miller, 425 U.S. 435 (1976); y, Maryland v. Macon, 472 U.S. 463 (1985).