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Expectativa razonable de intimidad en los cateos, registros y allanamientos en el derecho comparado

 

La inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad en el derecho comparado

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos de las Masacres de Ituango, Sentencia de 1 de julio de 2006; Escué Zapata v. Colombia, sentencia de 4 de julio de 2007, y Fernández Ortega y otros v. México, sentencia de 30 de agosto de 2010, el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada y la vida familiar. (Comision de los Estados Unidos Mexicanos, 2011)

Con base en lo anterior, la Corte Interamericana ha establecido que la intromisión al domicilio por agentes estatales, sin autorización legal ni el consentimiento de sus habitantes, constituye una injerencia arbitraria y abusiva en el domicilio personal y familiar. Ibídem.

La utilización del concepto “domicilio”, en lugar del término “vivienda”, significa para algunos tratadistas, que sus efectos jurídicos y en especial su protección, sean predicables no solo de las personas naturales, sino también de las personas jurídicas. Sin embargo para otros, tal reconocimiento, conlleva a una contradicción de fondo, por cuanto el fundamento principal del derecho a la inviolabilidad del domicilio, se compone por el derecho a la intimidad y a la libertad del individuo, en condiciones que muy difícilmente podrían aplicarse a la persona jurídica.(Martínez, 1980, p. 1174)

En fallo C-1024 de 2002, con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional Colombiana explicó que la privacidad del domicilio es una consecuencia necesaria de la libertad individual. En el mismo sentido, en sentencia C-519 de 2007 se indicó que “la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista, toda vez que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo”.[1] (Negrita por fuera del texto). Igualmente se hizo énfasis en que dicha protección no es de carácter absoluto, sino que por el contrario, existen eventos en los que la intromisión en el ámbito privado del individuo resulta ser necesaria y razonable (por valoración judicial) para evitar la impunidad de quien busca eludir la captura o evitar un peligro grave o inminente. Por ello, para definir el alcance que debe dársele al derecho a la inviolabilidad del domicilio deben tenerse en cuenta no sólo los elementos objetivos (relacionados con las características físicas del lugar), sino sobre todo, el elemento subjetivo (vinculado con el tipo de uso que los individuos le den al mismo). “Debe tratarse de un lugar donde las personas desarrollen de manera inmediata su vida íntima y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad”. (Comision de los Estados Unidos Mexicanos, 2011)

Se explicó en esa misma sentencia del año 2007, que acorde con el artículo 28 de la Constitución Colombiana, se requiere del cumplimiento de tres presupuestos para la injerencia en la esfera privada del individuo: (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente (reserva judicial); (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) un motivo previamente definido en la ley (reserva legal). Constituyen entonces los cateos, registros y allanamientos realizados por la policía judicial con ocasión a un proceso penal, uno de los pocos eventos en los que de forma excepcional la Constitución permite una valoración posterior del juez en reemplazo de una autorización judicial previa. Esta norma tiene desarrollo en el artículo 14 de la Ley 906 de 2004, el cual consagra, dentro de los principios rectores y garantías procesales, el de la intimidad, negando la posibilidad de que se efectúen registros, allanamientos o incautaciones en domicilio, residencia o lugar de trabajo, sin la orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, imponiendo además el acatamiento de las formalidades y motivos previamente definidos en el Código, exceptuando eventos de flagrancia y demás contemplados en la ley.

El artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, fija los “fundamentos para la expedición de una orden de registro y allanamiento”. En sus términos, una orden de registro y allanamiento sólo puede librarse cuando existan “motivos razonablemente fundados”, los cuales, deben tener respaldo probatorio,[2] para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien para registrar, o al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción o los objetos producto del ilícito” (No está en negrilla en el texto original).

De igual forma, la orden de registro y allanamiento deberá siempre determinar los lugares que se van a registrar y de no ser posible la descripción exacta de los lugares objeto de la orden de registro, es obligación del fiscal indicar en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo sin que se puedan diligenciar órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar.[3]

Lo anterior, podría resumirse con la siguiente pirámide de legalidad: La fiscalía está sujeta a la Ley para el diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento, a su vez, la policía judicial deberá ejecutar la orden de conformidad con sus límites de tiempo, modo y lugar; sin embargo, la constitucionalidad de la actuación de ambos sujetos estará siempre condicionada a lo que al respecto tenga que expresar el juez de control de garantías.

El problema radica sin embargo, en poder determinar de forma objetiva los factores que pueden dar lugar a la existencia de motivos razonablemente fundados para el diligenciamiento de una orden de registro y allanamiento. Si bien el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal dispone que: tales motivos, deberán ser respaldados, al menos en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado, podría argumentarse que existirá siempre un margen de discrecionalidad por el que la Fiscalía podrá justificar la suficiencia de motivos y, la Policía Judicial, el no acatamiento de los límites impuestos por la orden de registro y allanamiento. Por ello, la existencia del Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979. Dicho código, hace referencia a la actuación de los servidores públicos miembros de las corporaciones policiales y señala, en sus artículos 1 y 2 que: los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión(…) y (…) en el desempeño de sus tareas, respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas. (Comision de los Estados Unidos Mexicanos, 2011).

[1] (…) Constitucionalmente el domicilio tiene una significación más amplia que en las normas del derecho civil, como quiera que abarca, entre otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, verbi gratia, la habitación en un hotel, el camarote de un barco, una casa rodante. (Corte Constitucional, sentencia C-519 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[2] Ver artículo 221 del Código de Procedimiento Penal: Tales motivos, deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado.

[3] Ver artículo 222 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 1142 de 2007, por el que se eliminó la expresión “con precisión”, que precedía al verbo determinar, como analizó en su momento la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de febrero 24 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.